Ещё раз о представителе акционера – юридического лица в совете директоров

Корпоративное управление

Автор:
Источник: Акционерное общество: вопросы корпоративного управления
Опубликовано: 20 сентября 2010

Несмотря на то что в российских холдинговых компаниях повсеместно сложилась практика участия материнской компании в управлении деятельностью дочерних акционерных обществ через своих представителей в советах директоров этих акционерных обществ, не прекращается дискуссия по вопросу о том, правомочна ли такая практика.

Давайте попробуем разобраться, поискав ответы на три вопроса: противоречит ли такая практика действующему законодательству; существуют ли объективные предпосылки для ее применения и негативные последствия для акционеров; почему следует легализовать институт представительства.

Должен ли акционер, реализуя свое право на участие в упр авлени и акционерным обществом, действовать против своих интересов?

Странный вопрос, скажет читатель. Сложно представить себе человека, участника фондового рынка, который без наличия мощных этических мотивов сознательно будет действовать против своих экономических интересов. То же касается и юридических лиц. Если акционер узнает, что предполагаемые планы развития общества приходят в противоречие с его интересами, он поспешит выйти из акционерного общества, продать свои акции (если, конечно, сможет). А уж представить себе акционера, избранного в состав совета директоров акционерного общества, который при решении каких-либо вопросов будет действовать против своих интересов из соображений необходимости учитывать интересы иных групп корпоративных отношений, и вовсе невозможно.

Кстати, никто подобного поведения от акционера и не ждет. Неслучайно закон вводит специальные процедуры одобрения сделок с заинтересованностью, исключающие участие заинтересованных лиц в принятии соответствующих решений.

Но если акционер — физическое лицо, непосредственно участвуя в управлении акционерным обществом, может и должен действовать в соответствии со своими интересами, то почему акционер — юридическое лицо, всегда действующее через своих представителей, такого права должен быть лишен?

Практика выдачи директив о порядке голосования представителям акционера, участвующим в общем собрании акционеров, широко распространена. Если здесь и возникают какие-либо проблемы, они звучат иначе. Например: «Следует ли учитывать при подведении итогов голосования бюллетень, заполненный представителем акционера с нарушением указания о порядке голосования, содержащегося в доверенности на участие в общем собрании, выданной акционером своему представителю?».

То есть право акционера, участвующего в управлении акционерным обществом через своего представителя на общем собрании акционеров, никем не оспаривается. Почему же такие вопросы возникают в отношении представителя акционера в составе совета директоров?

А потому они возникают, ответит мой оппонент, что в совет директоров выбирают конкретных лиц, а не представителей акционера. И действовать они должны в интересах акционерного общества в целом. И вообще, лучше формировать совет директоров из независимых директоров1. Эти аргументы кажутся мне софистическими, противоречащими природе экономических отношений и основам права2. Но давайте обратимся к иному вопросу.

Что такое  «интересы  акционерного общества»?

Весь сыр-бор в вопросе о представителях акционера в составе совета директоров связан с нормой закона о том, что член совета директоров должен действовать в интересах акционерного общества. Но что такое интересы акционерного общества? Мировая практика показывает, что тут возможны разные подходы.

Интересы акционерного общества могут рассматриваться как интересы самостоятельного и обособленного юридического лица, участника гражданских правоотношений. Тогда его интересы — это, в первую очередь, рост объемов, эффективности производства, прибыли. С этих позиций вопрос о выплате дивидендов и защите прав акционеров становится совсем неактуальным.

Можно говорить об общественных интересах, выразителем которых является государство. Тогда возникает дополнительная группа интересов, связанных с рабочими местами, производством дешевых, социально значимых товаров и услуг, вопросами обороноспособности, экологии и так далее. Возникает ситуация конфликта интересов.

Интересы акционерного общества могут рассматриваться как интересы участников корпоративных правоотношений: акционеров и менеджмента. Конфликт интересов очевиден и тут.

Наконец, можно говорить об интересах акционеров — владельцев акционерного общества. Но и здесь интересы различных групп акционеров имеют разнонаправленный характер.

Действовать в интересах всех поименованных групп, альтруистически ища компромисс и сопоставляя эти интересы между собой с позиций общественного блага, — полная утопия. Следовательно, приходится говорить о преобладающих интересах. Таковыми, конечно же, являются интересы акционеров.

Действительно, акционерную форму осуществления хозяйственной деятельности вызвала необходимость объединения капиталов многих инвесторов для реализации крупных и дорогостоящих проектов. Актуальность этой формы поддерживается постоянным переливом капиталов, основанным на механизмах фондового рынка и поддерживаемым имущественными интересами акционеров. Значение этих механизмов для экономики страны и для конкретного, в первую очередь крупного, бизнеса сложно переоценить. Неслучайно идет постоянная борьба за развитие российского фондового рынка и рост инвестиционной привлекательности компаний.

Но можно ли представить себе инвестора, который готов будет вкладывать свои личные деньги в компанию, зная, что он не сможет отстаивать и защищать свои экономические интересы в случае, если они разойдутся с «интересами акционерного общества»?

Конечно, нет. В мире наблюдается иная тенденция. Институциональные инвесторы, в том числе паевые и акционерные фонды, являющиеся миноритарными акционерами, ранее занимали пассивную позицию, уклоняясь от участия в управлении акционерным обществом: основной доход они извлекают, вовремя продавая и покупая акции. Сегодня ситуация меняется. Такие инвесторы все активнее участвуют в управлении компаниями, в том числе выдвигая кандидатов в состав их советов директоров, имея в виду представление и защиту своих интересов. Венчурные фонды, фонды прямых инвестиций дополнительно защищают свои интересы, заключая акционерные соглашения. И подобный опыт рассматривается как «лучшая практика корпоративного управления».

Но интересы различных акционеров также различаются. Кроме того, для России характерна высокая концентрация капитала, наличие владельца контрольного пакета акций. Так чьи же интересы в этой ситуации должны возобладать? Риторический вопрос, не правда ли? Конечно, интересы той стороны, которая больше вложила, рискует, больше заинтересована в результатах.

Но, может быть, использование института представителей противоречит нормам действующего законодательства?

Есть ли в законодательстве запрет на институт представителей?

Прямого запрета нет. Более того, как понимать фразу:  «Общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество (товарищество) в силу преобладающего участия в его уставном капитале <…> имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом3»? Каким же образом преобладающее участие какого-либо юридического лица в капитале акционерного общества может дать такому лицу возможность определять решения акционерного общества, если не посредством реализации воли этого юридического лица через его представителей, действующих в органах управления акционерного общества?

Здесь уместно вспомнить, что несколько лет назад в закон введена процедура кумулятивного голосования при избрании совета директоров. Как вы думаете, зачем? Вспомним соответствующие публикации и разъяснения. Эта мера преподносилась как механизм защиты интересов миноритарных акционеров. То есть предполагалось, что миноритарии смогут проводить в совет директоров своих представителей, которые будут представлять и защищать их интересы.

Наконец, обратимся к прецедентам.

Участие в управлении акционерными обществами с долей государства в их уставных капиталах через директивы о порядке голосования, выдаваемые членам совета директоров, выдвинутым и представляющим в этих органах управления государство, — давно укоренившаяся практика. Причем практика, закрепленная в подзаконных нормативных актах. Так, использование института представителей и письменных директив для голосования регулируется Постановлением Правительства РФ от 03.12.2004 г. № 738 «Об управлении находящимися в федеральной собственности акциями открытых акционерных обществ и использовании специального права на участие Российской Федерации в управлении открытыми акционерными обществами («золотой акции»)».

Но может быть, что разрешено юпитеру, того не дано быку? Опять процитируем Гражданский кодекс: «Российская Федерация, субъекты Российской Федерации: республики, края, области, города федерального значения, автономная область, автономные округа, а также городские, сельские поселения и другие муниципальные образования выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений — гражданами и юридическими лицами»4.

Итак, институт представительства не запрещен и используется в практике многих субъектов корпоративных правоотношений. Но так ли он им нужен?

Почему в российской практике столь широко е распростран ение пол учила форма участия материнских компаний холдинга в управлении деятельностью «дочек» через представителей в советах директоров?

Россия — страна холдингов. Весь крупный бизнес и преобладающее число компаний среднего бизнеса — это интегрированные группы, основанные на принципах экономической субординации, — холдинги. По данным исследования, проведенного Высшей школой экономики, количество компаний, входящих в состав холдингов, превышает 64%, достигая 77% в области связи и 68% — в ТЭК5.

Эффективность холдингового принципа организации ведения крупного бизнеса определяется многими хорошо известными причинами. Это и снижение рисков, связанных с ведением бизнеса, и повышение эффективности управления за счет создания центров прибыли и центров принятия управленческих решений, и возможность привлечения внешних инвесторов для участия в отдельных проектах при сохранении полного контроля за бизнесом в целом. Впрочем, об эффективности холдингов заинтересованный читатель может узнать из многочисленных специализированных исследований и монографий. Возьмем, к примеру, книгу И.С Шиткиной «Холдинги. Правовое регулирование экономической зависимости. Управление в группе компаний»6.

Ни один из специалистов не подвергает сомнению тот факт, что во всех холдингах материнские компании прямо или косвенно, но активно участвуют в управлении «дочками». Без подобного управленческого воздействия извлечь синергический эффект из согласованного развития группы компаний попросту невозможно. При этом управление через представителей — пожалуй, самая мягкая форма управленческого воздействия. А ведь во многих обществах материнская компания или полностью контролируемая ею структура выполняют функции единоличного исполнительного органа дочерней компании. То есть выходят за пределы стратегического управления и руководят операционной деятельностью7, обладая значительно большим объемом полномочий.

Представляется очевидным, что запрет для материнской компании на участие в управлении деятельностью «дочек» означал бы удар по крупному бизнесу, подрыв экономической мощи страны. А участие в таком управлении через институт представителей — одна из наиболее мягких форм управленческого воздействия.

Действительно ли институт представителей нанос ит ущерб и нтересам миноритарных акционеров, и можно ли снизить эти риски?

Ответ на этот вопрос неоднозначен. В общем случае материнская компания холдинга заинтересована в росте масштабов бизнеса, эффективности функционирования и прибыльности дочерней компании. Причем не меньше, а больше, чем иные миноритарные акционеры. Действительно, в капитал дочерней компании вложены достаточно большие средства, в случае неэффективного развития и потери у мажоритарного акционера будут больше.

Однако конфликт интересов между крупными и мелкими акционерами здесь все-таки есть. Во-первых, это проблемы использования генерируемой компанией прибыли. У холдинга по объективно-экономическим или иным причинам может возникнуть заинтересованность в создании центра прибыли за пределами данной дочерней компании и, соответственно, уводе этой прибыли через использование механизмов трансфертного ценообразования. Отметим при этом, что механизм трансфертного ценообразования и вывода прибыли из дочерних компаний отнюдь не связан исключительно с использованием института представительства. В рамках холдингов мы можем найти компании, где вовсе нет совета директоров, или институт представительства не используется. И тем не менее, единоличный исполнительный орган компании заключает договора с использованием трансфертного ценообразования. Не будем останавливаться здесь на мотивах подобных действий, они достаточно очевидны.

Есть ли у миноритариев возможность защитить свои интересы? Безусловно, есть. Во-первых, через иск к членам органов управления о компенсации ущерба обществу при использовании трансфертного ценообразования, совершении иных действий, противоречащих имущественным интересам миноритарных акционеров.

Во-вторых, в Национальном докладе по корпоративному управлению НСКУ указывается на международный опыт решения этой проблемы. Речь идет о так называемом договоре об участии в прибыли, который может предусматривать, что акционеры дочерних компаний, перечисляющих прибыль основному обществу холдинга, должны получать дивиденды на уровне акционеров материнской компании8.

В-третьих, существует возможность стимулировать холдинги к переходу на единую акцию, увязывая с таким переходом налоговые льготы.

Крупный акционер не склонен направлять чрезмерно много прибыли на выплату дивидендов, предпочитая эту прибыль реинвестировать. Известная проблема, причем характерная не только для холдингов. Однако на уровне работы совета директоров она не решается. Действительно, если мажоритарный акционер против выплаты больших дивидендов, то он заблокирует решение общего собрания акционеров об их выплате даже и в том случае, если совет директоров предложит осуществить такие выплаты.

Очевидно, здесь надо искать иные способы защиты прав миноритариев. Один из них мной уже предлагался: законодательно закрепить обязанность акционерного общества при наличии прибыли и принятии решения о невыплате дивидендов по итогам года — объявить о приобретении собственных акций на баланс по цене, определенной с привлечением независимого оценщика. Другой механизм, который может быть здесь задействован, — предоставление акционерам права предъявить свои акции к выкупу. Наверное, есть и иные решения. Но вот отказ от института представительства точно решить проблему не поможет.

Наконец, бывают случаи, когда в интересах холдинга в целом органы управления дочерней компании совершают сделки, объективно противоречащие экономическим интересам этой компании: предоставление беспроцентных ссуд, продажа важного для бизнеса компании имущества и т. д. Если в результате таких сделок растет капитализация холдинга в целом, уровень его экономического развития, а следовательно, и вклад в экономику страны — такие действия следует признать общественно полезными. Данный вывод прослеживается в материалах Конституционного Суда РФ. В определении от 03.07.2007 г. № 681-О-П по жалобе на неконституционность норм ФЗ «Об акционерных обществах», позволяющих при определенных условиях принудительно выкупать акции у миноритарных акционеров, Конституционный Суд РФ указал: «В силу особенностей предпринимательской деятельности в форме акционерного общества основанием для отчуждения у части акционеров принадлежащего им имущества могут быть интересы акционерного общества в целом — в той мере, в какой оно действует для достижения общего для акционерного общества блага».Определив, что принудительное отчуждение имущества при условии предварительного и равноценного возмещения возможно не только для государственных нужд, но и в случаях, когда оно осуществляется в целях «общего для акционерного общества блага», и что в этих случаях вмешательство в право собственности акционеров открытого акционерного общества носит оправданный, не противоречащий Конституции Российской Федерации характер, и допускается только при наличии эффективных правовых средств, направленных на преодоление конфликта интересов преобладающего и миноритарных акционеров, Конституционный Суд Российской Федерации, таким образом, расширил границы применения гарантий права частной собственности, содержащихся в статье 35 (часть 3) Конституции Российской Федерации.

Значит, в рассматриваемой ситуации основная задача — создать компенсационные механизмы для миноритарных акционеров. Один из них — в возможности воспользоваться все той же 71-й статьей ФЗ «Об акционерных обществах», устанавливающей ответственность членов совета директоров и должностных лиц за ущерб, наносимый обществу и его акционерам. Причем в случае, если законодательно определить, что эту ответственность несут не члены совета директоров или лично генеральный директор, а основное общество холдинга, то из декларативной такая ответственность станет очень реальной.

В подобной ситуации обычно задается вопрос: «А как узнать, что член совета директоров, голосуя за одобрение той или иной сделки, действовал по указанию материнской компании холдинга?». Ведь этот факт можно и не афишировать, оформляя директиву в письменном виде. На мой взгляд, солидарная ответственность материнской компании и члена совета директоров должна наступать всегда, если только доля капитала «дочки», прямо или косвенно контролируемая материнской компанией, превышает 50%. Это своеобразная презумпция ответственности. Коли выдвинул своих кандидатов в этот орган управления, следи за их работой, не допускай принятия решений, которые могут нанести ущерб иным акционерам. Либо выдвигай в состав советов независимых директоров.

Интересная зарисовка: многие российские холдинги, выходя на IPO на зарубежных фондовых рынках, вынуждены долго и обстоятельно доказывать своим инвесторам тот факт, что они активно участвуют в управлении деятельностью своих дочерних компаний, обеспечивая эффективный менеджмент, а также извлечение дополнительного синергического эффекта из согласованного развития группы и реализации совместных проектов. Вот вам и ответ на вопрос о том, заинтересован ли зарубежный миноритарный акционер в том, чтобы материнская компания холдинга активно участвовала в управлении «дочкой».

Ну и, конечно же, дальнейшее развитие законодательства, направленного на повышение уровня транспарентности компаний, так же является инструментом профилактики злоупотреблений и контроля за действиями мажоритариев.

Почему институт представительства необходимо легализовать?

Как уже отмечалось, институт представителей использовался и будет использоваться в холдинговых компаниях, поскольку применение этого института обуславливается интересами эффективного ведения бизнеса. Только этот институт может применяться гласно, а может оставаться в тени. Но применяться он будет все равно.

Замалчивать факт существования института представителей, делать вид, что его не существует — вот истинно страусиная политика, поскольку подобное замалчивание делает компанию менее прозрачной для инвесторов и действительно противоречит интересам миноритарных акционеров. Хотя бы потому, что в результате законодательство не создает специальных механизмов, направленных на защиту интересов миноритариев, при использовании института представительства в холдинговой компании в ущерб этим миноритариям.

Вместо резюме

Считая необходимым законодательно легализовать давно сложившийся на практике институт управления деятельностью дочерних компаний через представителей материнской компании холдинга в их советах директоров, хочу отметить, что этот институт, как и любой современный механизм управления, при его неправильном использовании может нанести компании ущерб.

Обязательность голосования по всем вопросам повестки дня совета директоров «дочки» только на основании указаний материнской компании может превратить ее совет директоров в чисто формальный, пассивный орган. А известно, что правильно подобранный и активно работающий совет директоров может внести немалый вклад в эффективность развития бизнеса. Следовательно, при подготовке директив речь должна идти только о ключевых вопросах. Но и здесь члены совета директоров должны иметь возможность участвовать в выработке позиции материнской компании.

Конечно же, если директива о порядке голосования вследствие недогляда или по иным причинам ведет к нарушению законодательства, член совета директоров — представитель должен иметь возможность отказаться от ее исполнения. Известную проблему составляет выплата вознаграждения членам совета директоров, работающим только на основании директив о порядке голосования. Проблематичным является страхование ответственности таких членов совета директоров.

Впрочем, вопрос том, как построить эффективную систему управления «дочками» через представителей в их советах директоров, — тема уже другой статьи.

1У меня есть серьезные сомнения в том, что при прочих равных условиях польза обществу от независимого директора будет выше, чем от обладающего должными знаниями и опытом, кровно заинтересованного в результатах работы компании владельца контрольного пакета ее акций.

2Отношения по поводу реализации прав акционеров — разновидность гражданских отношений. Пункт 2 статьи 1 Гражданского кодекса РФ гласит: «Граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе». Да, гражданские права могут быть ограничены, но только на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

3П. 2 ст. 6 ФЗ «Об акционерных обществах».

4Статья 124 ГК РФ.

5Российская корпорация: внутренняя организация, внешние взаимодействия, перспективы развития. М.: изд. дом ГУ-ВШЭ, 2007 г., стр. 135.

6М.: Волтерс Клувер, 2008 г.

7Интересно в связи с этим отметить, что дискуссии в отношении правомочности использования института представителей в советах директоров «дочек» ведутся достаточно активно, но вот споров о том, может ли материнская компания холдинга выполнять функции единоличного исполнительного органа «дочки» и не противоречит ли это интересам миноритарных акционеров, мне слышать не приходилось.

8Национальный доклад по корпоративному управлению. Выпуск 1. Москва, 2008 г., стр. 158-159.

Автор: