Финансовые схемы формирования подконтрольной кредиторской задолженности

Финансовый менеджмент

Автор:
Источник: Журнал «Слияния и Поглощения» №3/2003 г
Опубликовано: 16 сентября 2005

Финансовые схемы формирования подконтрольной кредиторской задолженности

Формирование подконтрольной кредиторской задолженности становится одним из основных этапов при ведении корпоративных войн с использованием процедуры банкротства.

Причины создания подконтрольной кредиторской задолженности

Рассмотрим причины необходимости контроля над обязательствами предприятий.

Чаще всего попыткам смены собственника подвергаются открытые и закрытые акционерные общества и общества с ограниченной ответственностью (частный сектор), а также государственные и муниципальные унитарные предприятия (государственный сектор).

Общими способами смены собственника для всех предприятий являются банкротство или простое приобретение необходимых активов. Для частного сектора характерно также приобретение акций (долей). Для унитарных предприятий дополнительно используемый вариант – это приватизация.

При применении различных способов поглощений задолженность предприятия играет далеко не последнюю роль. К примеру, не погашенная в течение трех месяцев кредиторская задолженность в размере не менее 100 минимальных размеров оплаты труда, исполнительный лист по которой уже предъявлен к исполнению, позволяет возбудить в отношении должника процедуру банкротства. То есть для того, чтобы заинтересованная сторона смогла стать инициатором банкротства в отношении интересующего предприятия, она должна контролировать (быть собственником или иметь доверенность) просроченную кредиторскую задолженность в сумме не менее 100 тысяч рублей. Далее необходимо получить судебное решение и исполнительный лист о взыскании данной задолженности и, по истечении тридцати дней с момента предъявления исполнительного листа к исполнению должнику, подать заявление в арбитражный суд о возбуждении в отношении него процедуры банкротства.

Для получения возможности влиять на развитие процедуры банкротства необходимо получить контрольный пакет кредиторской задолженности предприятия, существовавшей на момент подачи заявления о возбуждении производства по делу о банкротстве. Причем в расчет берутся только задолженность по налогам и сборам и задолженность по гражданским сделкам. Задолженность по заработной плате, возмещению вреда, авторским вознаграждениям для подсчета голосующего контрольного пакета не учитывается.

Целью формирования так называемой «текущей» или «нулевой» кредиторской задолженности банкротного предприятия является извлечение доходов кредитором, так как Закон «О несостоятельности (банкротстве)» позволяет при соблюдении определенных условий погашать образовавшуюся текущую задолженность вне очереди. Такой метод зачастую используется покупателем предприятия для хотя бы частичного возврата вложенных в его приобретение средств.

При приобретении акций или долей предприятий частного сектора размер кредиторской задолженности влияет на стоимость и привлекательность предприятия для покупателя. Чем выше размер обязательств интересующего объекта, тем медленнее будут окупаться вложенные средства. Тем более если кредиторами являются энергетики, газовики и другие монополисты или же основные поставщики сырья.

Кроме того, при приобретении предприятия с существенным объемом долгов новый собственник приобретает дополнительные риски, связанные с возможностью инициирования процедуры банкротства кем-нибудь из кредиторов. В этом случае покупатель может потерять только что сделанное приобретение и все вложенные в сделку денежные средства.

Если смотреть со стороны существующего собственника предприятия, механизм формирования подконтрольной кредиторской задолженности может рассматриваться как способ защиты от потенциального враждебного поглощения. При размытом среди многих акционеров пакете акций всегда существует вероятность скупки контрольного пакета недружественными структурами. При условии, что все сделки по смене собственника были заключены без нарушения действующего законодательства, и стороны между собой не будут договариваться, предприятие можно вернуть только через процедуру банкротства.

Размер и структуру кредиторской задолженности при приватизации унитарных предприятий необходимо учитывать по следующим причинам. Во-первых, это занижение стоимости создаваемого акционерного общества, что выгодно для потенциального покупателя, но не выгодно для государства как получателя средств от продажи.

Во-вторых, это вариант контроля за ходом приватизации. К примеру, если на аукционе появляется новый игрок, предлагающий наивысшую цену покупки и тем самым приобретающий контрольный пакет предприятия, единственный способ вернуть собственность первоначальному заинтересованному лицу – инициирование банкротства на основе подконтрольной кредиторской задолженности.

В-третьих, это механизм возврата вложенных покупателем средств, если в плане приватизации прописано погашение имеющейся кредиторской задолженности как условие конкурса.

То есть, при оценке работ по переоформлению прав собственности на любое предприятие с использованием любого из описанных выше способов одним из важнейших этапов должна быть работа с кредиторской задолженностью объекта.

Виды договоров для формирования кредиторской задолженности

При формировании кредиторской задолженности выбор вариантов договоров происходит в зависимости от характера деятельности интересующего объекта. С этой точки зрения можно выделить договоры, относящиеся к обычной хозяйственной деятельности будущего должника. К ним относятся поставка сырья, проведение ремонтных и строительных работ, проведение прочих подрядных работ, необходимых для функционирования предприятия.

Кредиторская задолженность в этом случае может образовываться из-за полной или частичной неоплаты договора. Для того чтобы подконтрольная задолженность была неоспоримой, все первичные документы должны быть оформлены и проведены по бухгалтерии и складу надлежащим образом, а наличие сырья и результат работ можно было бы при необходимости проверить. Причем, если данные факты может подтвердить не только руководитель предприятия и главный бухгалтер, но и кладовщик или мастер, это придает большую правдоподобность сделкам.

Для развития производства и бизнеса в целом существуют договоры на разработку каких-либо проектов, поставку оборудования и проведения монтажных и отладочных работ. Как правило, цена таких сделок завышается в два-три раза и тем самым обеспечивается наращивание задолженности. Для оспаривания недружественная сторона пытается доказать нецелесообразность для производства поставок оборудования, заказывая независимые экспертизы в торгово-промышленных палатах или научно-исследовательских институтах. Хотя, если на предприятии имеется хорошее экономическое обоснование проекта, сделанное специалистами, и все оборудование в наличии, признание сделок недействительными или ничтожными не представляется возможным.

Договоры, обслуживающие деятельность предприятия, к примеру, консалтинг, юридическое сопровождение, маркетинговые исследования, аудит, подбор персонала, требуют внимания с точки зрения оформления договора, технического задания, акта приемки результатов работ и самих отчетов по работе. К примеру, предметом договора консалтинга была разработка плана реформирования предприятия с оговоркой, что сам план будет передан заказчику. В акте приема было указано, что работы выполнены, стороны не имеют друг к другу претензий. Но фразы, что план реформирования получен заказчиком, не было, что послужило предметом для судебного разбирательства с иском о невыполнении работ и, следовательно, об отсутствии кредиторской задолженности по договору.

При заключении подобных договоров следует обращать внимание на необходимость наличия лицензий исполнителя. А также на соответствие отчетов по договорам реальной ситуации на предприятии. Если маркетинговое исследование, проведенное по техническому заданию, не вполне соответствует состоянию рынка, на руководителя, принявшего такие результаты работ, может быть наложена ответственность вплоть до уголовной с применением статей о мошенничестве и преднамеренном банкротстве.

Хотя практика показывает, что по таким основаниям уголовные дела не доводились до суда и закрывались. Но для менеджмента приятного мало в общении со следователями. Поэтому для сохранения взаимовыгодного сотрудничества с первыми лицами интересующего предприятия необходимо тщательно оформлять все документы.

Среди сделок, относящимся к обслуживанию деятельности предприятия, можно выделить договоры агентирования на приобретение сырья или комиссии на продажу готовой продукции, по которым фирма обязуется найти поставщиков и покупателей соответственно. Такие сделки не требуют особенных усилий по сопровождению и оформлению. Момент возникновения задолженности определяется в день передачи отчета агента (комиссионера). Такие отчеты составляются на основе работы самого предприятия – его совершенных сделок.

Как вариант сделок по наращиванию кредиторской задолженности можно рассматривать договоры займа и сделки с векселями.

По договору займа предприятие обязывается возвращать долг частями, согласно оговоренного графика. Первый платеж оно осуществляет вовремя, второй задерживает, третий не осуществляет вообще. Согласно Гражданскому кодексу, заимодавец вправе потребовать всю сумму долга при нарушении графика возврата. То есть будущий кредитор требует вернуть все средства, заемщик не в состоянии этого сделать и признает за собой задолженность в сумме невозвращенного займа. Кредиторская задолженность сформирована.

Тонким моментом в схеме является нежелание заимодавца передавать «навсегда» средства заемщику. Следовательно, схема должна предусматривать и вывод средств с предприятия. Желательно выводить средства под разные договоры.

Недружественной стороне сразу бросится в глаза наличие схожей крупной суммы в качестве кредиторской и дебиторской задолженности, что также может грозить руководству будущего должника общением с прокуратурой или милицией.

Согласно законодательству, векселедержатель может обратить свой иск против индоссантов при наступлении срока платежа, если платеж не был совершен. А также раньше наступления срока платежа, если имел место полный или частичный отказ в акцепте, в случае несостоятельности плательщика, а также в случае несостоятельности векселедателя по векселю, не подлежащему акцепту.

Используя эту норму права, через будущего должника организуется прохождение векселя заведомо несостоятельного предприятия или фирмы, которая в скором времени будет ликвидирована. Предприятие индоссирует вексель и передает его далее по цепочке. При соблюдении вышеуказанных условий векселедержатель предъявляет к предприятию как к индоссанту иск – образуется кредиторская задолженность.

Еще одним вариантом схем по формированию задолженности являются различные поручительства и гарантийные письма. На балансе предприятия они не отражаются, но в любой момент могут быть предъявлены при нарушении заранее оговоренных условий стороной, за которую было дано поручительство или гарантия.

При разработке схем наращивания обязательств необходимо тщательно подбирать контрагентов по договорам, так как в процессе оспаривания сделок суды делают различные запросы в налоговые органы о наличии фирмы и о сдаваемых балансах. В банки – о прохождении средств и т.п.

Участие в различных договорах одних и тех же фирм прибавляет риск возможности оспаривания сделок. К примеру, предприятие самостоятельно закупает сырье, производит и реализовывает продукцию. По итогам работы за месяц задним числом оформляются: агентский договор с поручением предприятию закупать сырье, договор подряда на переработку сырья и договор комиссии на реализацию готовой продукции. То есть сырье и продукция являются собственностью фирмы, а предприятие получает только стоимость переработки и агентское и комиссионное вознаграждение. По остальным потраченным средствам появляется задолженность. Если контрагентом по всем сделкам является одно и тоже лицо, есть вероятность подачи иска на признание всех сделок притворными. Поэтому при использовании данной схемы следует диверсифицировать заказчиков работ.

Дополнительная сложность схемы возникает из-за необходимости вести на предприятии раздельный бухгалтерский и складской учет собственного, агентского и давальческого сырья, а также собственной и комиссионной готовой продукции.

К сожалению, законодательство и российский менталитет позволяют разрабатывать и реализовывать большое количество различных схем. Но при их использовании необходимо забывать положения о крупных сделках в акционерных обществах и ограничения на деятельность унитарных предприятий (так?).

К примеру, по двум договорам займа были получены денежные средства для приобретения оборудования. Для заемщика данные сделки были крупными, требующими согласия совета директоров. Совет директоров был проведен, но в нем участвовало пять человек из семи. Присутствующие члены единогласно одобрили заем. Но недружественная сторона обратилась с иском в арбитражный суд с оспариванием заключенного договора. Основанием послужила необходимость единогласного одобрения сделки всеми членами совета директоров, а не только присутствующими. Как вариант спасения из подобной ситуации можно предложить попытаться провести последующее одобрение сделки общим собранием акционеров.

По закону об унитарных предприятиях крупной считается сделка или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет более десяти процентов уставного фонда или более чем в 50 тысяч раз превышает МРОТ.

Уставной фонд унитарных предприятий не менялся уже много лет и на сегодняшний момент составляет смешные суммы. Предприятия с годовым оборотом порядка 30 млн. долл. могут иметь уставной фонд в 100-200 тысяч рублей.

Соответственно для совершения крупных сделок требуется либо согласие собственника, либо внесение изменений в устав об увеличении уставного фонда.

Кроме того, государственное или муниципальное предприятие не вправе без согласия собственника совершать сделки, связанные с предоставлением займов, поручительств, получением банковских гарантий, с иными обременениями, уступкой требований, переводом долга, а также заключать договоры простого товарищества. То есть процесс формирования кредиторской задолженности унитарных предприятий предполагает тесное сотрудничество с государственными органами.

Финансирование схем по созданию подконтрольной кредиторской задолженности

С точки зрения необходимости финансирования подконтрольной кредиторской задолженности можно выделить три вида схем.

Схемы, не требующие финансирования, но требующие лояльности менеджмента предприятия. К ним относятся различные консалтинговые договоры с привлечением консультантов, юристов, маркетологов и т.п. Себестоимость таких договоров состоит из заработной платы и командировочных расходов привлекаемых специалистов. Акты работ же закрываются на суммы, превышающие в несколько десятков, а то и в сотни раз фактическую себестоимость работ. Придраться здесь по стоимости работ практически невозможно, так как на рынке существует большое количество консультационных фирм, предлагающих аналогичные услуги по абсолютно разной цене.

Также, к схемам, не требующим финансирования, можно отнести договора, оплата по которым осуществляется векселями. Здесь себестоимость схемы рассчитывается из стоимости «замораживания» средств в векселях, а также из затрат по списанию или погашению дебиторской задолженности, возникшей в результате прохождения векселей.

Второй вид – схемы, требующие финансирования себестоимости договора. К примеру, по договору поставки сырья или оборудования кредиторская задолженность формируется на разнице между ценой приобретения будущим кредитором и ценой поставки на интересующее предприятие. В этом случае будущий должник оплачивает поставщику только фактически затраченные средства на приобретение предмета договора, остальное же зависает в качестве кредиторской задолженности. Если менеджмент предприятия лоялен, то задолженность со временем становится просроченной и готовой к использованию в дальнейших процедурах передела собственности. Если общего языка с первым лицом не найдено, с его стороны возможны попытки погасить образовавшуюся задолженность.

При недружественном отношении с руководством предприятия необходимо полное финансирование схем. Поставка сырья, оборудования или любые другие договоры должны вписываться в обычную хозяйственную деятельность предприятия и общую стратегию его развития, то есть выглядеть вполне достоверно и не внушать опасений.

Кроме того, враждебное поглощение через процедуры банкротства характеризуется возможной скупкой существующих долгов, что также требует собственных финансовых вложений. Как правило, средние кредиторы, не играющие на рынке собственности, интересуются только взысканием средств со своих должников. Поэтому они охотно соглашаются на переуступку прав требования.

Минимизации же издержек по таким схемам можно добиться только через договоренность с первоначальным кредитором о предоставлении отсрочки по оплате договора цессии.

Автор: