Особенности Due Diligence при подготовке к реорганизации акционерного общества

В российской практике проведение due diligence при подготовке самых различных сде­лок стало явлением вполне обыденным. Польза от due diligence является очевидной и уже никем не оспаривается.

Круг вопросов, который в принципе может охватывать due diligence, является очень широ­ким. Базовые разделы due diligence включают в себя анализ:

• информации о создании компании (подтверждение правового статуса);
• развития и организационной структуры компании;
• системы корпоративного управления;
• трудовых ресурсов;
• производственных ресурсов предприятия и квалификации менеджмента;
• особенностей отрасли;
• маркетинга и взаимоотношений с клиентами;
• антимонопольного регулирования финансового состояния и вопросов
  налогообложения;
• объема кредиторской и дебиторскойзадолженности;
• основных средств, нематериальныхи иных активов (правильность оформления
  прав);
• информационных технологий;
• договоров предприятия;
• препятствий в осуществлении хозяйственной деятельности.

Указанные разделы могут быть дополне­ны или детализированы по просьбе клиента или консультантом самостоятельно, исходя из необходимости, выявившейся в ходе проведе­ния due diligence.

При этом следует отметить, что нарушение закона при создании или в деятельнос­ти организации обязано выявить любое due diligence, однако выявление и своевременное устранение таких нарушений не гарантирует, что реализация предполагаемых сделок (в том числе проектов реформирования) не столкнется со значительными преградами. Это объясняется тем, что существует мно­жество проблем, не связанных с нарушени­ем законодательства, которые, на первый взгляд, могут быть малозначительны, но на самом деле способны привести к серьезным негативным последствиям при реализации запланированных сделок.

Такие проблемы нехарактерны для обществ, находящихся в статическом состоянии, поэтому стандартное due diligence, направленное, прежде всего, на выявление уже существующих нарушений, эти проблемы не охватывает.

Совершенно иная ситуация наблюдается в обществах, готовящихся к реорганизации.

В процессе реформирования неизбеж­но возникают свои специфические правовые и имущественные риски, что в значительной мере связано с особенностями законодатель­ства, регулирующего вопросы реорганизации. В связи с этим при проведении due diligence обществ, готовящихся к реорганизации, поми­мо базовых разделов должны исследовать­ся нижеописанные факторы, остающиеся за рамками рассмотрения стандартного due diligence.

1. Качественный состав кредиторской задолженности

Согласно п. 6 ст. 15 Федерального закона от 26.12.1995 г. №208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее – ФЗ «Об акционерных обществах») кредиторы общества в течение 30 дней с даты направления им уведомлений или в течение 30 дней с даты опубликования сооб­щения о принятом решении вправе письмен­но потребовать прекращения или досрочного исполнения соответствующих обязательств общества и возмещения им убытков.

Удовлетворение требований о досрочном исполнении обязательства общества возмож­но, например, в отношении денежных обязательств общества и в отношении обязательств, связанных с передачей вещи, существовавшей на момент возникновения обязательства и находящейся в собственности общества.

Следует учесть, что при реорганизации общества в форме слияния (присоединения) практически не возникает проблем с предъявлением требований кредиторов, так как в отличие от реорганизации в форме выделения (разделения) в этом случае все права и обязанности реорганизуемых обществ в полном объеме переходят к единственному правопреемнику.

Таким образом, риск предъявления требований кредиторами характерен, прежде всего, для реорганизации в форме разде­ления (выделения). При этом необходимо отметить, что вероятность предъявления требований зависит от вида обязательства, из которого они образовались. Например, если кредитор является постоянным поставщиком сырья (работ, услуг) для нужд реорганизуемого общества и иных рынков сбыта в данном регионе не имеется, учитывая закономерную осведомленность такого кредитора о сущес­твенных условиях предстоящей реорганизации, можно предположить, что предъявление каких-либо требований, связанных с реорганизацией, противоречит стратегическим стремлениям кредитора сохранить деловые связи. Такая ситуация наиболее часто встречается при реорганизации одного из предприятий, включенного в единую технологическую цепочку добычи, передачи и переработки какого-либо материала (сырья).

В то же время у реорганизуемого общества может иметься ряд кредиторов, не состоящих с ним в длительных финансово-экономических связях. Предъявление требований такими кредиторами в процессе реорганизации весьма вероятно.

Поэтому целью due diligence является классификация кредиторской задолженности реорганизуемых обществ, в первую очередь, по составу.

На основании подготовленной классифи­кации в проект реформирования могут быть включены мероприятия по снижению рисков предъявления требований кредиторами.

Пренебрежение анализом данного аспекта при подготовке реорганизации способно при определенных условиях привести к непоправи­мым последствиям.

Приведем пример. При реорганизации акционерного общества не было учтено, что значительная часть его кредиторской задолженности была приобретена лицами, подконтрольными конкуренту. В ходе реорганизации эти лица предъявилиобществу требования о досрочном погашении указанной задолженности. Объем предъявленных одномоментно требований оказался настолько велик, что привел к возбуждению процедуры банкротства в отношении правопреемников реорганизованного общества, а также искам о признании незаконным решения о реорганизации с обеспечительными мерами в виде значительного ограничения обществу, созданному в результате реорганизации, пределов осуществления его деятельности.По окончании внешнего управления требования кредиторов были удовлетворены в полном объеме, однако общество, созданное в процессе реорганизации, лишилось большей части своих производственных мощностей и трудовых ресурсов.

2. Качественный состав миноритарных акционеров

Реорганизация акционерного общества является одним из тех немногих процессов, на реализацию и результат которого может пов­лиять позиция миноритарных акционеров.

Так, в соответствии с п.4 ст.49 ФЗ «Об акци­онерных обществах» решение о реорганизации принимается общим собранием акционеров общества (далее – ОСА) большинством в три четверти голосов акционеров – владельцев голосующих акций общества, принимающих участие в ОСА. Таким образом, если обще­ство имеет миноритарных акционеров, обла­дающих в совокупности значительным пакетом его акций, возможность принятия решения о реорганизации общества напрямую зависит от выражения воли этих акционеров.

Кроме того, если у общества имеются акци­онеры – владельцы привилегированных акций, то это обстоятельство необходимо учесть приоценке рисков непринятия решения о реорга­низации, поскольку в соответствии с п.4 ст.32 ФЗ «Об акционерных обществах» привилегиро­ванные акции являются голосующими по воп­росам о реорганизации. Особенность акцио­неров – владельцев привилегированных акций заключается в том, что они практически не участвуют в управлении обществом, ограничи­ваясь только получением фиксированных диви­дендов. Поэтому мнение таких акционеров по вопросам реформирования может значительно отличаться от мнения владельцев обыкновен­ных акций общества.

В то же время, даже если наверняка извес­тно, что за решение о реорганизации будет отдано необходимое количество голосов, необ­ходимость правового анализа качественного состава миноритарных акционеров не отпадает ввиду обязательств общества, возникающих в связи с принятием решения о его реорга­низации, а именно: обязательств по выкупу акций на основании требований, предъявлен­ных акционерами общества.

Приведем пример. При подготовке к реорганизации акционерного общества не было выявлено отношение к реформеакционеров – владельцев привилегированных акций. Отсутствие запланированной разъяснительной работы и согласитель­ных процедур привело к тому, что подавляющее большинство этих акционеров проголосовало против реорганизации. В итоге решение о реорганизации не было принято, поскольку за него было отдано лишь около 73% голосов (при этом владельцы обыкновенных акций отдали за решение о реорганизации около 81 % своих голосов).

В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 75 ФЗ «Об акционерных обществах» акционеры, проголосовавшие против принятия решения о реорганизации или не принимавшие учас­тия в голосовании по данному вопросу, имеют право предъявить обществу требование о выкупе у них всех или части принадлежащих им акций.

Пункт 5 ст.76 ФЗ «Об акционерных обще­ствах»   устанавливает   предельный   размер

денежных средств, которые общество вправе направить на выкуп акций (10% от стоимос­ти чистых активов общества). Выплата такой суммы в полном объеме может привести к значительным негативным финансовым пос­ледствиям для общества. При этом следует отметить, что учет результатов due diligence по данному направлению позволяет разработать программы, значительно снижающие риски предъявления подобных требований акционерами1[1]

При проведении due diligence следует про­извести градацию миноритарных акционеров по группам в соответствии с их лояльностью к принимаемым обществом решениям. Для анализа, в частности, могут быть использо­ваны протоколы общих собраний акционеров и результаты голосования на них, протоколы заседаний совета директоров общества, предложения акционеров о выдвижении кандидатов в органы управления общества, предложения о включении вопросов в повестку дня годового и внеочередного ОСА, а также иные документы. На основании проведенного анализа должна быть спланирована и в последующем постро­ена работа с миноритарными акционерами по освещению реформирования и согласованию его существенных условий.

3. Компетенция совета директо­ров реорганизуемого общества по вопросам реорганизации

В соответствии с п. 3 ст. 49 ФЗ «Об акционерных обществах» решение о реорганизации принимается общим собранием акционеров общества только по предложению совета директоров, если иное не установлено уставом общества. На практике же уставом зачастую не только не «установлено иное», но и пропи­сываются повышенные требования к принятию решения о рекомендациях общему собранию по вопросам о реорганизации. В частности, устанавливаются требования о принятии реше­ния по указанному вопросу квалифицирован­ным большинством голосов или единогласно всеми избранными членами совета директо­ров.

В связи с этим может возникнуть ситуация, когда голосов на общем собрании акционе­ров для принятия решения о реорганизации достаточно, а голосов в совете директоров для предоставления соответствующих предложе­ний общему собранию акционеров по данному вопросу – нет. Такое возможно, например, в случаях, когда один или несколько членов сове­та директоров не являются представителями голосовавших за них акционеров (независимые члены совета директоров) или когда требует­ся единогласное решение и количественный состав совета директоров довольно большой (т.е. велика вероятность вхождения в состав совета директоров представителя минори­тарного акционера, несогласного с условиями реформы).

Имея квалифицированное большинство на общем собрании акционеров, лица, заин­тересованные в проведении реорганизации, могут предварительно принять соответствую­щие меры для устранения возможных рисков непринятия указанного выше решения советом директоров (например, внести необходимые изменения вустав реорганизуемого общества). Цель due diligence в данном случае – выявить подобные риски для их своевременной мини­мизации.

4. Нормативное регулирование деятельности в отрасли реоргани­зуемого общества

При проведении due diligence необходимо учитывать отраслевую принадлежность реорга­низуемого общества и специфику его деятель­ности. В частности, если общество имеет лицензии, необходимо проанализировать веро­ятность (трудоемкость) получения соответству­ющих лицензий его правопреемниками.

Так, в соответствии с п.1 ст.11, п.3 ст. 13 Федерального закона от 08.08.2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности») при реорга­низации (за исключением преобразования) простое переоформление лицензий возможно только в случае слияния обществ, каждое из которых имеет лицензии на один и тот же вид деятельности. В остальных случаях действие лицензий прекращается.

В то же время специальная норма п.8 ст. 18 ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» устанавливает исключение из общего правила, делегируя полномочия Правительству РФ по принятию решения об установлении иных правил правопреемства по лицензируемым видам деятельности субъек­тов естественных монополий[2].

Трудность получения лицензий может стать существенным препятствием на пути реорга­низации общества, поэтому указанное обстоя­тельство должно быть в обязательном порядке выявлено входе due diligence. В данном случае due diligence поможет спрогнозировать возможные негативные правовые и финансовые последствия для правопреемника реорганизу­емого общества и найти альтернативные пути решения выявленной проблемы.

Нуждаются в анализе также и иные аспек­ты деятельности реорганизуемого общества. Например, обязанность общества реализовы-вать товары (услуги) по регулируемым ценам влечет необходимость своевременного реше­ния целого ряда вопросов с Федеральной службой по тарифам и иными регулирующими органами, в частности, региональными энерге­тическими комиссиями. Если реализация това­ров (услуг) населению осуществляется по сни­женным тарифам, бюджеты соответствующих субъектов РФ на очередной период должны формироваться с учетом необходимости пок­рытия субсидий.

Выводы относительно всех подобных обсто­ятельств должны содержаться в отчете (заклю­чении) по итогам проведения due diligence.

5. Законотворчество в области реорганизаций

Как показывает практика, проведение due diligence только на основе норм действующего законодательства уже не является достаточ­ным. Нововведения в нормативно-правовые акты (как принятые, так и планируемые к при­нятию) могут в значительной мере изменить (исключить или дополнить) риски или процеду­ры при реорганизации. Таким образом, прове­денный при due diligence анализ может оказать­ся неактуальным, а иногда и привести к выбору нерационального пути реформирования[3]

При этом повлиять на мероприятия по реорганизации могут не только законопроек­ты, непосредственно ее регулирующие, но и отдельные отраслевые нормативно-правовые акты[4]

Поэтому подход к due diligence должен пре­дусматривать анализ существующих законо­проектов, способных затронуть процессы или отдельные условия планируемой реорганиза­ции, а также оценку вероятности принятия тех или иных законопроектов в процессе реформи­рования и последствия их принятия для реор­ганизуемых обществ.

6. Положение производственного персонала

Любая реорганизация влечет риски того, что часть персонала предприятия откажется про­должать работу в новых условиях. Указанное право работников является безусловным и нор­мативно закреплено в статьях 75, 77 Трудового кодекса РФ.

При этом вероятность ухода персонала во многом зависит от того, насколько на предпри­ятии сплоченный и устоявшийся коллектив, в каком состоянии находится производственная дисциплина и рабочие места, как организована охрана труда, насколько выполняются санитар­ные нормы и правила и т.д.

Учитывая, что отношение работников к реор­ганизации и ее последствиям довольно легко направить в нужное русло, проекты реформи­рования обычно предусматривают различные мероприятия по формированию положитель­ного отношения персонала к реструктуризации. Объем этих мероприятий может определяться, исходя из объективного анализа положения

работников, который способно дать проведе­ние due diligence.

При проверке необходимо исследовать документы, регулирующие трудовые отноше­ния (коллективный договор, трудовые дого­воры, приказы об организации охраны труда, правила внутреннего распорядка и т.п.).

Необходимо отметить, что на крупных про­изводственных предприятиях обычно дейс­твуют сильные профсоюзные организации. Поскольку позиция профсоюза, безусловно, влияет на мнение работников предприятий, предварительная работа с профсоюзами явля­ется важной частью подготовки реструктури­зации. В какой-то мере судить об объеме и порядке проведения указанной работы можно по результатам due diligence.

7. Наличие у реорганизуемого общества незавершенных эмиссий

При реформировании холдинга вполне может оказаться, что у одного или нескольких реорганизуемых обществ имеется зарегистри­рованный выпуск дополнительных акций, раз­мещение которых не завершено.

Указанная ситуация способна повлечь раз­личные негативные последствия. Например, если общество реорганизуется в форме при­соединения к нему других обществ, то регис­трацию выпуска дополнительных акций этого общества (в которые конвертируются акции присоединяемых обществ) невозможно осу­ществить до государственной регистрации отчета об итогах предыдущего дополнитель­ного выпуска[5]. Это обстоятельство способно привести к срыву ранее запланированных сро­ков реформирования. Если же общество реорганизуется в форме разделения (выделения), неоконченная эмис­сия препятствует определению точных пара­метров реорганизации (в частности, уставных капиталов создаваемых в результате реорга­низации обществ), что может привести к невоз­можности исполнения (в том числе из-за отка­зов государственных органов в совершении регистрационных действий) принятого реше­ния о реорганизации[6].

Таким образом, при проведении due diligence следует выявить все незавершенные эмиссии реорганизуемых обществ и определить их вли­яние на сроки проведения реформирования и его условия. Следует отметить, что приведенный пере­чень дополнительных разделов due diligence акционерных обществ, готовящихся к реорга­низации, является далеко не исчерпывающим. Однако на основании изложенного очевидно, что подход к проведению такого due diligence должен в полной мере учитывать специфи­ку правового регулирования процессов реор­ганизации. Пренебрежение анализом даже одного незначительного условия и непринятие соответствующих мер реагирования способны привести к невозможности или существенно­му затруднению проведения реорганизации в целом.

---

[1] Приведем пример. При реорганизации крупного акционерного общества в форме выделения программа реформиро­вания предусматривала целый комплекс мероприятий по взаимодействию с миноритарными акционерами. В результате к выкупу были предъявлены акции общества на общую сумму в размере 0,4 % от стоимости чистых активов реорганизуемого общества, что позволило обществу избежать многомиллиардных убытков, потенциально возможных при проведении выкупа в полном объеме.

[2] Такие правила установлены, в частности, Постановлением Правительства РФ от 20.03.2006 г. № 151 для субъектов естественных монополий в электроэнергетике.

[3] Например, 27.07.2006 г. был принят Федеральный закон № 146-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об
акционерных обществах», который ввел в гражданские правоотношения новую схему реорганизации – разделение (выделение) с одновременным слиянием (присоединением) созданных обществ с другими обществами. Указанная схема способна значительно упростить процедуру и сократить сроки реформирования отдельных холдингов. Таким образом, общества, про­грамма реформирования которых предусматривает и разделение (выделение), и слияние (присоединение), дождавшиеся вступления указанного закона в силу, могут рассчитывать на завершение реформирования в более короткие сроки по срав­нению с обществами, решение о реорганизации которых (первый этап – разделение или выделение) было принято ранее.

[4] В частности, в соответствии сп.7ст.18 ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» после вступления в силу
специальных технических регламентов лицензирование целого ряда видов деятельности прекращается. Таким образом, принятие подзаконного акта (технического регламента) может повлечь изменение условий получения разрешений на заня­тие той или иной деятельностью.

[5] См. пп.2.4.17 Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утв. Приказом ФСФР России
от 16.03.05 г. № 05-4/пз-н

[6] Приведем пример. При проведении due diligence акционерного общества, готовящегося к реорганизации в форме выделения в рамках общей программы реструктуризации холдинга, было выявлено, что указанным обществом принято решение об увеличении уставного капитала. При этом планируемый срок размещения акций дополнительной эмиссии оканчивался позже прогнозируемой даты принятия решения о реорганизации. На основании выявленного факта общество смогло своевременно внести корректировки в проект решения о дополнительном выпуске акций, что позволило избежать нарушения прав акционеров общества и инвесторов, в пользу которых размещались дополнительные акции, а также соблюсти установленные сроки реорганизации.