Служить акционерному обществу!

Служить акционерному обществу!

В статье "Система корпоративного управления: формирование совета директоров", опубликованной в предыдущем номере журнала (Управление компанией. 2004. № 3. С. 34-40, описывались роль и место совета директоров в системе корпоративного управления.

Совет директоров (СД), в частности, рассматривался как «агент» (доверительное лицо) акционеров, который должен следить за соблюдением их интересов посредством контроля над менеджментом. Однако в состав СД входят физические лица, у которых могут быть и свои собственные интересы. Вследствие этого регулирование поведенческих аспектов деятельности директоров приобретает важное значение для обеспечения нормального функционирования данного органа управления. В развитых странах были разработаны определенные стандарты поведения членов СД, призванные защитить акционеров от недобросовестных директоров.

В рамках статьи будут рассмотрены общее содержание фидуциарных обязанностей членов СД с точки зрения зарубежного и российского законодательства, а также основания для привлечения отдельных директоров к ответственности за невыполнение этих обязанностей.

Обязанности членов совета директоров: международная практика

Как отмечалось ранее, совет директоров акционерного общества призван защищать интересы акционеров (собственников), определять стратегию деятельности общества и контролировать деятельность менеджеров от имени общества и в его интересах. Для решения этих задач члены совета директоров (СД) наделяются полномочиями, предусмотренными законодательством, и выполняют соответствующие их рангу обязанности, т. е. осуществляют требуемые от них действия (должностные функции) в соответствии с определенными нормами (стандартами поведения). Предлагаемая вниманию читателей статья посвящена анализу обязанностей членов СД, причем важно подчеркнуть: речь пойдет не о должностных, а о фидуциарных (основанных на доверии акционеров) обязанностях директоров, иными словами — о стандартах поведения членов СД при реализации ими своих функций.

Федеральный закон «Об акционерных обществах» устанавливает 3 главных стандарта поведения членов органов управления акционерным обществом¹, распространяющиеся на всех директоров (исполнительных, неисполнительных, независимых).

Члены СД обязаны вести свою деятельность:

1. в интересах акционерного общества;
2. добросовестно;
3. разумно.

Для объяснения указанных стандартов необходимо проанализировать опыт, накопленный в странах с развитыми правовыми системами, поскольку ни российское законодательство, ни российская судебная практика не разъясняют, что означают эти понятия.

Наиболее интересным представляется опыт стран англосаксонской правовой семьи (прежде всего США и Великобритании), в которых действует прецедентное право, предусматривающее возможность широкого толкования правовых концепций. В этих странах понятия, описывающие две основные фидуциарные обязанности членов СД, разработаны довольно тщательно (как в теории, так и в судебной практике). К этим обязанностям относятся:

• duty of care — обязанность проявлять заботливость,
• duty of loyalty — обязанность соблюдать лояльность (верность, преданность).

В европейских странах сложилась несколько иная ситуация: в теории предусмотрены те же обязанности, но судебная практика не столь богата. В последние годы, однако, вопрос о толковании судами фидуциарных обязанностей членов СД стал актуальным и в Европе.

Рассмотрим главные признаки указанных обязанностей.

Обязанность проявлять заботливость

Данная обязанность означает, что член СД действует с достаточной внимательностью, усердием и обладает навыками, которых разумно ожидать от лица, имеющего такие же знания и опыт. Иными словами, директору полагается работать честно, активно и с необходимой осмотрительностью. Например, в американском Типовом кодексе бизнеса корпораций обязанность проявлять заботливость определена следующим образом: «Директор должен исполнять свои функции члена СД, в том числе и члена комитета СД, во-первых, добросовестно и, во-вторых, в манере, которая, как он разумно полагает, соответствует жизненно важным интересам компании»².

Это положение разъясняется в документе, разработанном в рамках проекта корпоративного управления Американского института права. Считается, что стандарт заботливости соблюден, если выполнены два условия:

1. надлежащая заботливость проявлена до принятия решения, при удостоверении соответствующих фактов и прав, и
2. решение принято после разумного обсуждения³.

Еще в 1985 г. суд штата Делавэр, рассматривавший дело «Смит против ван Горкома», постановил: проявление заботливости означает, что перед принятием решения приложены все усилия для получения всей доступной информации обо всех существенных фактах. Суд также подчеркнул, что для надлежащего исполнения данной обязанности требуется нечто большее, чем простое отсутствие мошенничества и злого умысла. Кроме того, было отмечено: обеспечивая должный уровень своей осведомленности, директора не имеют правa полагаться исключительно на других лиц⁴.

Именно в связи с рассматриваемой обязанностью в странах англосаксонской правовой семьи возникло правило бизнессуждения (business judgеment rule). В наиболее простом виде это правило означает: директор, который действовал в момент принятия решения разумно и с должной заботливостью, может быть освобожден от ответственности, даже если акционерная компания понесла убытки в результате реализации решения СД.

На практике обязанность проявлять заботливость выражается в том, что директор должен делать следующее:

• регулярно присутствовать на заседаниях СД и принимать в них активное участие;
• вносить вопросы в повестку дня заседания или, при необходимости, требовать проведения внеочередного заседания;
• внимательно изучать все вопросы, по которым СД принимает решения, даже если эти решения находятся вне сферы профессиональной компетенции данного директора;
• в разумных пределах пользоваться правом контроля за деятельностью исполнительных органов компании;
• в целом относиться к использованию средств, вложенных акционерами в уставный капитал общества, как если бы это были его собственные средства.

Для обеспечения эффективного выполнения данной обязанности требуется, чтобы исполнительные органы предоставляли совету директоров адекватную информацию и чтобы члены СД были должным образом осведомлены о ситуации в акционерном обществе.

Обязанность соблюдать лояльность

Обязанность соблюдать лояльность в целом означает, что члены СД должны действовать в интересах общества. Однако на деле принцип лояльности шире. Он включает в себя также стандарты поведения директора при возникновении конфликта интересов между ним и обществом. Среди таких конфликтов следует особо выделить конкуренцию общества с директором, являющимся в какой-либо иной своей деятельности участником рынка, где развивается бизнес данного общества, или участником смежного рынка.

С точки зрения действий членов СД в интересах общества как единого целого следует отметить, что в развитых правовых системах существуют проблемы, связанные с определением «интересов общества». Считается, что акционерное общество, как и любой неодушевленный предмет, не может иметь интересов. Таким образом, необходимо установить, чьи же интересы в наибольшей мере выражают интересы общества. Для ответа на данный вопрос были выработаны две теории — акционеров (shareholders) и заинтересованных лиц (stakeholders).

Согласно первой теории, каждый директор должен действовать в интересах всех акционеров, т. е. его деятельность не должна зависеть от тех лиц (контролирующего, крупного, миноритарного акционера или группы акционеров), которые выдвигали и выбирали его в члены СД. Всем директорам полагается выработать взвешенный подход к позициям, занимаемым различными акционерами.

В основе второй теории лежит утверждение, что в процессе принятия решений СД и его члены должны учитывать не только интересы всех акционеров, но и интересы других сторон, таких как работники, поставщики, клиенты, кредиторы компании, государство, общественность. Теория заинтересованных сторон, характерная прежде всего для континентально-европейской правовой системы, в последние годы получает все большее распространение и в англосаксонских странах. В частности, в некоторых американских штатах уже приняты так называемые законы о других заинтересованных сторонах (other constituency statutes).

Факт избрания в члены СД означает, что директор выражает личную преданность обществу и признает превалирование интересов общества над своими личными интересами в случае возникновения конфликта интересов. Из данного факта следует также, что член СД не должен использовать в личных целях имущество общества. Кроме того, он не вправе извлекать личную выгоду из информации и коммерческих возможностей, оказавшихся доступными ему благодаря членству в СД. Наконец, директор может участвовать в конкурирующем обществе, только если это одобрено незаинтересованными членами СД.

Например, в законодательстве США⁵ предусмотрено, что «корпоративный фидуциарий» (в данном случае член СД) не вправе воспользоваться коммерческой возможностью, которая соответствует направлениям деятельности корпорации, способна принести ей выгоду и может быть ею реализована, а также если корпорация имеет в отношении этой возможности экономический интерес или разумные ожидания⁶. Иными словами, директор вправе воспользоваться коммерческой возможностью, если:

• рассматриваемая возможность возникла не в связи с деятельностью данного лица в качестве члена СД;
• корпорация сама отказалась от использования этой возможности;
• корпорация не должна заниматься данным видом деятельности в силу требований устава;
• контрагент, сотрудничество с которым необходимо для использования имеющейся возможности, отказался вести дела с корпорацией, но директор не подстрекал контрагента к такому отказу.

Следует отметить, что на практике вопрос о должном соблюдении интересов акционерного общества решается в соответствии с особенностями каждой конкретной ситуации.

В развитых странах существует такой важный признак обязанностей членов СД, как непосредственная связь между исполнением обязанностей и возможностью привлечения директоров к ответственности⁷. При этом, как уже отмечалось выше, действия, причинившие вред обществу, считаются правомерными, если члены СД выполнили все свои фидуциарные обязанности должным образом.

В заключение стоит подчеркнуть, что проблемам, связанным с фидуциарными обязанностями членов СД, в отечественной юридической литературе пока не уделяется значительного внимания. Очевидно, что многое будет решаться в процессе развития судебной практики, так как понятия добросовестности, разумности, лояльности и заботливости не могут быть урегулированы в законодательстве исчерпывающим образом. В то же время крайне важно детально изучить теорию и практику развитых стран и внедрить в российские корпоративные отношения надлежащие стандарты поведения членов СД.

Анализ обязанностей членов СД был бы неполон без обсуждения вопросов, связанных с ответственностью директоров. Как известно, соблюдение стандартов поведения обеспечивается в значительной мере угрозой возникновения серьезных негативных последствий. Поэтому закон предусматривает определенные меры ответственности членов СД за неадекватное выполнение своих обязанностей, которые рассматриваются во второй части данной статьи.

Гражданско-правовая ответственность члена совета директоров

Обращение к теме ответственности членов СД обусловлено рядом обстоятельств. С одной стороны, Кодекс корпоративного поведения⁸ и Белая книга по вопросам корпоративного управления в России⁹ обозначили в качестве приоритетной задачи приведение в действие механизма ответственности директоров. С другой стороны, сложившаяся правоприменительная практика не позволяет говорить о сколько-нибудь эффективном использовании существующих норм, которые регулируют ответственность членов СД. Причины этого не только в небольшом количестве конфликтов между СД и акционерами¹⁰, но и в особенностях законодательного оформления данных отношений.

В то же время ответственность, наряду с честностью и информационной прозрачностью, после недавних скандалов с компаниями Enron, Worldcom, Ahold и пр. стала одним из центральных элементов корпоративного управления.

Ответственность не является монолитной и универсальной для всех отраслей права категорией. В зависимости от того, какие сферы общественной жизни затрагивает деятельность субъекта (в нашем случае — члена СД), различаются и юридические нормы, определяющие порядок такой деятельности, и ответственность субъекта за ненадлежащее исполнение обязанностей. В рамках данной статьи предполагается рассмотреть наиболее распространенную форму ответственности директоров — гражданско-правовую.

Отправной точкой в определении ответственности членов органов юридического лица является ст. 53 Гражданского кодекса РФ (далее — ГК). Именно в этой статье обозначены требования к деятельности субъектов, выступающих от имени юридического лица: они обязаны действовать добросовестно и разумно. Закон «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО) в ст. 71 воспроизвел положения ГК, особо оговорив, что обязанность действовать добросовестно и разумно распространяется также на членов СД. Аналогичные требования к деятельности члена СД существуют и в законодательстве других государств (см., например, § 93 и 117 Акционерного закона Германии от 6.09.1965)¹¹. Как указывают Роберт Монкс (Robert Monks) и Нелл Миноу (Nell Minow), законодательство большинства стран предъявляет два требования к членам СД: duty of care, т. е. обязанность проявлять заботливость, и duty of loyalty, т. е. обязанность соблюдать лояльность (верность, преданность)¹².

Раскрытие содержания этих требований (фидуциарных обязанностей) представляет собой одну из наиболее трудных задач, до настоящего времени успешно не решенную, наверное, ни одной правовой системой.

Гражданско-правовая ответственность: основание и условия

Как отмечал еще Г. Шершеневич, гражданское правонарушение имеет место не только там, где действие наказуемо, но и там, где оно, не будучи наказуемо, нарушает субъективное право и причиняет имущественный вред¹³. Если оставить в стороне теоретические споры по поводу состава гражданского правонарушения, то, опираясь на положения ст. 71 Закона об АО, в качестве общего правила можно указать: основанием привлечения к ответственности является противоправное деяние; условиями являются наличие вреда¹⁴, причинной связи, вины члена СД.

Причем если ГК не предполагает существования каких-либо исключений, касающихся обязанности возместить убытки, то Закон об АО допускает, что иные основания и размер ответственности могут быть установлены федеральными законами.

Видимо, данная норма Закона ориентирована на специальные акты об акционерных обществах, являющихся банками, инвестиционными и страховыми компаниями. В целом условия ответственности за принятие членами СД решений, в результате реализации которых компания понесла убытки, соответствуют общим условиям гражданско-правовой ответственности, выработанным в юридической литературе.

Что касается иных форм гражданскоправовой ответственности (неустойка, штраф), то для их применения нет надобности в доказывании убытков, вины и причинной связи. В этом случае необходимо и достаточно установить факт противоправного нарушения обязательства.

Противоправное деяние

Наступление ответственности, согласно ст. 71 Закона об АО, связывается с осуществлением действий или случаями бездействия, из-за которых у общества возникают убытки. Действие и бездействие в юридической литературе принято объединять родовым термином «деяние». Какие именно деяния могут стать причиной убытков и, соответственно, поводом для включения механизма ответственности, установленного ст. 71 Закона об АО?

Прежде всего это деяния, связанные с реализацией компетенции СД. Например, решение об одобрении крупной сделки, оказавшейся для компании убыточной. В равной степени и бездействие, выразившееся в непринятии решения по важному для деятельности общества вопросу, также может повлечь за собой ответственность. Если член СД совершает какое-то деяние, которое выходит за рамки его компетенции, определенной законодательством, уставом и положениями договора с членом СД, то вступает в действие механизм внедоговорной ответственности, на которую распространяются положения, установленные в гл. 59 ГК, а не в ст. 71 Закона об АО.

Вред

Под вредом в науке гражданского права принято понимать всякое умаление личных и имущественных благ субъекта.

Отсутствие вреда, несмотря на наличие формального нарушения членом СД своих обязанностей, исключает возможность постановки вопроса о возмещении убытков, однако способно послужить основанием для досрочного прекращения полномочий директора. По отношению к деятельности акционерного общества всякое уменьшение его имущества либо ущерб деловой репутации следует признавать убытками. Акционерный закон Германии (§ 93) требует возместить ущерб, если определенные действия совершены вопреки этому закону, а именно:

• возвращаются взносы акционерам;
• выплачиваются проценты или доли в прибыли акционерам;
• подписываются, приобретаются, принимаются в качестве залога или изымаются собственные акции общества или другого общества;
• выпускаются акции до полной оплаты номинальной или увеличенной суммы выпуска;
• распределяется имущество общества;
• производятся платежи после того, как наступила неплатежеспособность общества или выявилась его несостоятельность и т. д.

Следует указать на то, что убытки должны быть причинены именно обществу, а не его акционерам или тем более третьим лицам, ведь правоотношение связывает члена СД именно с обществом.

Причинная связь

Несмотря на немалое количество теорий, объясняющих сущность причинной связи¹⁵, ее установление представляло и продолжает представлять значительную трудность. Применительно к деятельности членов СД это тем более сложно, поскольку на результаты тех или иных решений влияет большое количество факторов, в том числе и неизвестных на момент принятия решений. В результате возможность реального привлечения к ответственности снижается. Даже в том, что касается одобрения крупных сделок и сделок с заинтересованностью, решение СД не всегда повлечет за собой возникновение убытков.

Ориентиром в установлении причинной связи в какой-то мере служат положения п. 3 ст. 71 Закона об АО: «При определении оснований и размера ответственности членов совета директоров (наблюдательного совета) … должны быть приняты во внимание обычные условия делового оборота и иные обстоятельства, имеющие значение для дела» [выделено мной — И. П.]. Суд, анализируя обычные условия делового оборота, вправе сделать вы вод о неизбежности последствий, наступивших в результате реализации конкретного решения СД. Очевидно, что для юристов, представляющих заинтересованные стороны, все это станет предметом доказывания.

Вина

Как следует из п. 2 ст. 71 Закона об АО, ответственность члена СД наступает только за убытки, причиненные виновным деянием. Вопрос о вине как условии ответственности увязывается в Кодексе корпоративного поведения с обязанностями членов СД действовать в интересах общества, добросовестно и разумно. Учитывая закрепленную в ГК презумпцию добросовестности действий (ст. 10), многие специалисты делают вывод, что эта презумпция применительно к деятельности органов юридического лица означает презумпцию невиновности члена СД за совершенные им действия¹⁶. Думается, это мнение ошибочно.

Прежде всего, следует определиться с понятиями добросовестности/недобросовестности и вины. Последнее понятие раскрыто законодателем в ст. 401 ГК, из которой следует, что вина в гражданском праве — это непринятие правонарушителем всех возможных мер по предотвращению неблагоприятных последствий своего поступка, необходимых «при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота…»¹⁷

Добросовестность в гражданском праве принято делить на два вида: субъективную и объективную. Примером первой является ст. 302 ГК: лицо не знало и не должно было знать о том, что своими действиями оно нарушает чье-то право.

Примером второй является норма поведения обычного порядочного и честного человека, участвующего в определенных отношениях (ст. 53 ГК и п. 2 ст. 6 ГК). Как отмечал М. Агарков, добрая совесть в объективном смысле есть не что иное, как честность в отношениях между людьми¹⁸.

Понятие объективной добросовестности отражает запрет злоупотребления правом, установленный ст. 10 ГК.

Думается, что различие между недобросовестностью и виной заключается в степени конкретизации требований, предъявляемых к поведению субъекта деятельности. В первом случае речь идет об общепринятых в гражданском обществе правилах честного поведения, во втором — о правилах поведения, принятых в конкретных условиях оборота. Из этого следует, что лицо, действовавшее добросовестно, может тем не менее быть признано виновным в нарушении обязательства.

Таким образом, правильный ответ заключается в том, что вина и недобросовестность — понятия пересекающиеся, но не совпадающие. Другими словами, если недобросовестное лицо обязательно винов но, то виновное лицо не обязательно недобросовестно¹⁹.

По отношению к ответственности членов органа управления акционерным обществом это означает следующее: когда речь идет о применении к данному органу каких-либо санкций, но не ответственности (например, в виде досрочного прекращения полномочий), необходимо исходить из презумпции добросовестности его действий. Если же ставится вопрос о возмещении убытков, причиненных обществу деятельностью органа, следует исходить из презумпции виновности. Соответственно, в первом случае бремя доказывания недобросовестности лежит на стороне, требующей применения санкций, не связанных с ответственностью; во втором же случае бремя доказывания невиновности лежит на органе, действия которого привели к убыткам.

Кодекс корпоративного поведения, рекомендованный к применению ФКЦБ России (ныне преобразуемой в Федеральную службу по финансовым рынкам), предлагает констатировать добросовестность в случае, если лицо лично не заинтересовано в принятии конкретного решения и внимательно изучило всю информацию, необходимую для принятия решения (например, заключение аудитора или рекомендации юриста), причем иные сопутствующие обстоятельства должны свидетельствовать о том, что данное лицо действовало исключительно в интересах акционерного общества.

Представляется, что в этом определении не все продумано. Принятие лицом того или иного решения при наличии заинтересованности является виновным деянием. Вина в данном случае умышленная, поскольку член СД знает о своей заинтересованности в любом случае — следовательно, он действует на собственный страх и риск. Требование об изучении всей информации тоже характеризует необходимость проявления заботливости и осмотрительности, т. е. ближе к понятию вины. И только указание на осуществление действий исключительно в интересах акционерного общества (а именно так и должен поступать член СД) отражает понятие добросовестности. С учетом этого определение добросовестности, сформулированное в Кодексе корпоративного поведения, нуждается в коррективах.

Предложенный автором подход к привлечению членов СД к ответственности, думается, сможет облегчить практическую реализацию механизма ответственности, так как позволяет обеспечить правильное распределение бремени доказывания.

Следует отметить также, что акционерное законодательство Германии исходит из презумпции виновности органа юридического лица (п. 2 § 93 Акционерного закона).

Обстоятельства, исключающие ответственность члена совета директоров

По общему правилу ответственность члена СД исключается при отсутствии вышеназванных условий. В то же время Закон об АО называет ряд обстоятельств, наличие которых делает невозможным привлечение к ответственности в любом случае: не несут ответственности директора, голосовавшие против решения, которое повлекло причинение обществу убытков, а также директора, не принимавшие участия в голосовании. Наличие/отсутствие этих обстоятельств определяется в соответствии с данными, содержащимися в протоколе и стенограмме заседания СД. Таким образом, надлежащее составление этих документов приобретает важное значение.

Как быть в ситуации, когда протокола нет или в нем не отражено волеизъявление члена СД? Представляется, что, если решение было принято и исполнялось обществом, следует исходить из ответственности всех директоров. Также следует иметь в виду, что, если директор направил в СД свое письменное волеизъявление, решение о привлечении к ответственности будет опираться на это письменное мнение.

Далее нуждается в раскрытии такое понятие, как «член СД, не принимавший участия в голосовании». Следует ли понимать под этим лицо, которое вообще не принимало участия в заседании СД, или лицо, которое воздержалось от голосования по конкретному вопросу? Представляется, что смыслу Закона об АО соответствует первое толкование, так как членство в СД предполагает активную позицию участника в принятии решений по вопросам повестки дня. Воздержание от голосования по вопросу, который был решен таким образом, что у общества возникли убытки, не соответствует интересам общества. В юридической литературе можно встретить и более жесткий подход. Так, И. Иванов предлагает увязывать освобождение от ответственности с тем, что член коллегиального органа официально и в определенный законом срок довел до сведения общества свое аргументированное несогласие с решением; препятствовал, при наличии фактической возможности, принятию решения и добивался его пересмотра и т. д.²⁰

Размер ответственности Общим правилом в определении размера ответственности является принцип полного возмещения убытков. Это означает, что за основу такой оценки берется полная величина убытков потерпевшей стороны, которая определена ст. 15 ГК как сумма реального ущерба и упущенной выгоды. Законом или договором может быть предусмотрено возмещение убытков и в меньшем размере.

В силу п. 3 ст. 71 Закона об АО размер ответственности определяется с учетом обычных условий предпринимательского оборота и иных обстоятельств, имеющих значение для дела. Тем самым суду предоставлено право отступить от принципа полного возмещения убытков. Такое решение законодателя выглядит обоснованным. Суд получает возможность более гибко подходить к размеру ответственности, соотнося ее с характером допущенного нарушения и потенциальной величиной убытков.

Заключение

Представленный в статье материал свидетельствует о том, насколько сложно обеспечить эффективное выполнение фидуциарных обязанностей и функционирование механизма ответственности членов СД. Положения настоящей статьи не претендуют ни на полноту, ни на окончательность выводов, их цель — начать более глубокое обсуждение поставленных проблем. По словам видного специалиста по гражданскому праву О. Красавчикова, само наличие исходных (может быть, и ошибочных) соображений впоследствии дает пищу для новых рассуждений и мыслей²¹.