© Фокин Геннадий Васильевич 2017, 2019
Международная школа IP-Менеджмента цифровой экономики
Председатель ТК ИСИН, Эксперт-аудитор КМК НК ПМИС
Со-Председатель конференции «IP-Активы и IP-Менеджмент»
Координатор IP-Менеджмента «Университет ПЛЮС» ТвГУ
Проблематика — интеллектуальная собственность; авторское и смежное право; технологии и ноу-хау (секреты производства); профилактика рисков увлечения патентным, пренебрежения авторским правом, упущенной выгоды и правонарушений; IP-Активы и IP-Менеджмент; оптимизация и повышение эффективности нематериальных активов; лицензионная политика и практика; оформление спецификации РИД, авторского свидетельства и сертификата правопреемника; паспортизация IP-Активов и ноу-хау франшиз, добавленная стоимость прав в НИОКР, РНТД и т.д.
Еще недавно стратегия отечественной экономики ориентировала на инновации переработки сырья, энергоэффективности производства продукции и снижения издержек ее производства. Однако, оценив неопределенность понятия инноваций в предметной области, должностные лица, «эффективные менеджеры» заговорили об интеллектуальных активах (IP-Активах) бизнеса и цифровой экономике — естественный путь совершенствования софтверных технологий автоматизации процессов, обработки данных, искусственного интеллекта и телекоммуникаций.
Теперь международные практики заточены на гегемонию IP-Активов цифровой экономики — новый, и скорее всего правильный, тренд мировой гегемонии. Транснациональные корпорации наращивают нематериальные активы — имущественные (исключительные) интеллектуальные права и репутационная составляющая бизнеса, выраженная в средствах индивидуализации (по сути, маркировки) товаров, работ, услуг.
При этом нематериальных активов у отечественных предприятий от этого не прибавилось и даже льготы по НДС, а также по налогам на прибыль доморощенные «правообладатели» продолжают применять необоснованно — отсутствуют право-подтверждающие документы о признании интеллектуальных прав на результаты интеллектуальной деятельности (РИД) по статье 1226 ГК РФ (патентов явно недостаточно); формировании и использовании IP-Активов бизнеса без имитации и нарушений интеллектуальных прав.
Даже академические юристы «путаются в показаниях» когда утверждают, что договор «является признанием интеллектуальных прав». Между тем, любой договор только устанавливает обязательства сторон сделки и признанием интеллектуальных прав не является, включая договоры: НИОКР; авторского заказа; об отчуждении исключительного права или права на получение патента; на отчуждение права регистрации РИД (типичное требование государственного заказа НИОКР); и лицензионное соглашение.
Продолжается увлечение патентным и пренебрежение авторским правом, более эффективным для бизнеса и экономики — техническое решение (способ, устройство) и технология несоизмеримы по экономическому значению. Это не удивительно в условиях приоритета государственных пошлин за оформление патентов и поддержание их в силе — есть патент, есть интеллектуальная собственность; завершилось действие патента из-за неуплаты государственных пошлин и нет изобретения или селекционного достижения. Также остаются проблемой патенты в совместной собственности, например, смежников по государственному контракту НИОКР — никто не поддерживает, не имеет дивидендов.
Ситуацию можно использовать для пополнения государственного бюджета штрафными санкциями, например, за уклонение от налога на прибыль при формировании нематериальных активов или неправомерное применение льгот по НДС. Для этого нужно учить должностных лиц налоговой службы основам признания интеллектуальных прав и практикам гражданского оборота интеллектуальной собственности (ГОИС).
При этом представителей бизнеса нужно учить основам и практикам профессионального менеджмента интеллектуальной собственности (ПМИС), управления рисками упущенной выгоды инноваций, конкурентных противоречий, правового нигилизма и сопутствующих административных, налоговых, уголовных правонарушении ГОИС.
Отечественная высшая школа необходимых учебных программ бизнесу не предлагает (среди профессорско-преподавательского состава высшей школы нет специалистов в предметной области) и, привлекая долевые, долговые инвестиции, или выполняя договорные НИОКР, пополняя научные, образовательные, технологические и культурные ценности России, бизнес даже не утруждает себя паспортизацией IP-Активов и ноу-хау в составе результатов научно-технической деятельности (РНТД) и нематериальных активов.
При этом Правительство РФ прекращает финансирование НИР высшей школы так как отсутствуют право-подтверждающие документы для формирования нематериальных активов и бюджетные деньги «летят на ветер» — прорывных технологий все больше, а имущественных интеллектуальных прав все меньше… только разговоры вокруг да около.
Например, софтверный бизнес — 100 %-й рынок интеллектуальной собственности, а право-подтверждающих документов для отчуждения исключительного права и оформления лицензий на использование программ для ЭВМ, баз данных, топологий интегральных микросхем почти нет. Свидетельство о их государственной регистрации признанием интеллектуальных прав и автора не является — рынок правового нигилизма,
Страсти кипят нешуточные. В условиях конкурсов устанавливаются требования к «заделу» и патенты под государственные контракты оформляют еще до проведения конкурсов. Патентные исследования по ГОСТ Р 15.011-96 не предусматривают анализ рисков имитации и нарушения авторского права. Софтверный бизнес обкладывается свидетельствами о регистрации программ для ЭВМ, баз данных, топологий интегральных микросхем и напрасно — эти свидетельства правоустанавливающими, охранными документами не являются и признания, использования интеллектуальной собственности без нарушения интеллектуальных прав не подтверждают. Напротив, эти свидетельства, как правило, оформляются в обход правовых норм статей 1228, 1229, 1233,1270, 1295, 1357, 1358, 1370, 1373 ГК РФ — накапливается «критическая масса» правонарушений.
Даже средний и малый бизнес под шумок начал «конкурентные терки» с использованием «интеллектуальных страшилок». Однако, подавляющее большинство предпринимателей и дипломированных «специалистов»-консультантов, даже с учеными степенями, вопросами признания и паспортизации интеллектуальной собственности не владеют — технари представляют себе интеллектуальную собственность как «совокупность технических характеристик»; гуманитарии как главный признак интеллектуальной собственности воспринимают ее «эстетическое воздействие»; юристы видят только формальные признаки соблюдения требований к письменной форме договоров (при этом, ни один договор, по сути, не является признанием интеллектуальных прав), но при этом не имеют доказательств для суда; экономисты с вероятностью 50 % (да или нет) готовы оценить стоимость чего угодно, даже «интеллектуальной собственности». При таком разнообразии «признаков», мнений и консультационном напоре «доброжелателей» доходит до курьезов.
Как анализ курьезов, позволяющий объективно оценить правовой нигилизм высшей школы, научной среды и бизнеса, ошибочность скоропалительных выводов и решений на основе рекомендаций «своих» бизнес-консультантов, показательно дело № А60-9932/2011 Арбитражного суда Свердловской обрасти — давно, но будет актуальным еще долго, так как очень наглядно отражает суть компетентности и правового нигилизма.
Предыстория простая — поссорились Иван Иванович и Иван Никифорович (персонажи вымышленные, но хозяйствующие субъекты — реальные). Последовал иск ООО «КЕРАМИК ПРИНТ» к ООО «ПРИМА КЕРАМИКА» и ЗАО «ФРИЛАЙТ» о признании исключительного права на интеллектуальную собственность и прекращении его нарушения со стороны этих хозяйствующих субъектов, а заодно — со стороны всех производителей и продавцов отделочной плитки с изображением трех дельфинов.
Не стоит удивляться сходству истца и ответчика — собственник у них один, он же заявлен как «автор» и первичный «правообладатель» ПАННО (!) с изображением трех дельфинов, используемого для изготовления отделочной плитки с этим изображением. Последующая схема — «автор» отчуждает исключительное право на «интеллектуальную собственность» ООО «ПРИМА КЕРАМИКА», которое, в свою очередь, отчуждает исключительное право на «интеллектуальную собственность» ООО «КЕРАМИК ПРИНТ» и, таким образом, легализует «интеллектуальную собственность» и «авторские права» на нее, а уже тот — в суд за «справедливостью» (за решением о признании исключительного интеллектуального права; заодно — об ограничении оборота промышленной продукции).
В предшествующем и последующем тексте интеллектуальная собственность берется в кавычки потому, что желаемое выдается за действительное — истец априори присваивает спорному объекту статус «интеллектуальной собственности» в форме произведения искусства, а решение суда ему нужно, чтобы узаконить свое ничем не подтвержденное частное мнение и потребовать возмещения материального ущерба от третьих лиц.
Исключительное право на интеллектуальную собственность появляется с момента ее создания, т.е. объективного и аргументированного признания предоставления результату интеллектуальной деятельности (РИД) правовой охраны — это главное препятствие реализации амбиций и правонарушениям доморощенных «правообладателей».
В отношении произведений законом предусмотрен копирайт для идентификации правообладателя и года создания произведения (предоставления РИД правовой охраны). При этом, для идентификации правообладателя произведения копирайта достаточно, однако для признания прав и предоставления РИД правовой охраны как интеллектуальной собственности копирайта недостаточно — необходимы другие аргументы.
Из материалов дела № А60-9932/2011 (увесистая папка с техническими и эстетическими характеристиками «интеллектуальной собственности») не следует, что указанному в исковом заявлении произведению предоставлена правовая охрана, т.е. что этот РИД в объективной форме спорного объекта соответствует признакам произведения и условиям охраны авторским правом, является интеллектуальной собственностью и в отношении него существуют и признаются согласно статье 1226 ГК РФ интеллектуальные права, в частности, исключительное право истца.
Как сказано выше, исковое требование о признании исключительного права и пресечении его нарушений, по сути, выдает желаемое за действительное в отношении правовой охраны РИД, относительно которого объективно (искусствоведами и экспертами по оценке соответствия) не признаны новизна, уникальность или оригинальность, авторский стиль и соответствие другим критериям (их более полутора десятка) предоставления РИД охраны авторским правом, установленным четвертой частью Гражданского кодекса РФ.
Спорным объектом истец заявил ПАННО (!) для печати трафаретным способом на керамической плитке изображения трех дельфинов. В тоже время, по материалам дела спорным объектом фактически является рисунок с изображением трех дельфинов (более того, только с изображением фрагментов этого рисунка). Панно и рисунок принципиально разные РИД — достаточно заглянуть в толковый словарь русского языка, чтобы разница стала очевидной без искусствоведов.
В дополнении к исковому заявлению, описываются элементы ПАННО (!), называемые «декорами», однако произведения данной видовой принадлежности имеют целостную объективную форму, иначе речь должна идти о составных произведениях и сложных объектах (представьте витраж или мозаику из многочисленных фрагментарных объектов «интеллектуальной собственности») — осталось только признать «декоры» интеллектуальной собственностью или персонажами произведения (при этом исключительные права на «персонажи» истцу не отчуждались и истцу не принадлежат).
Интересная особенность, на которую следует обратить внимание — в приложенных к иску договорах об отчуждении исключительного права спорный объект «интеллектуальной собственности» именуется как «ПАННО (!) — живописное произведение декоративного характера с изображением трех дельфинов», а в актах «об отчуждении исключительного» права как — «Произведение в виде компьютерного файла Del.lisd, записанного на компакт-диске» (технический объект и материальный носитель). В иске спорный объект «интеллектуальной собственности» после очередной «перекраски» именуется уже как «Панно для печати трафаретным способом на керамической плитке с изображением трех дельфинов» (без указания объективной формы существования).
Так что же является спорным объектом?
Иск и «доказательства» истца изобилуют и другими «погрешностями», относительно которых, в частности, можно утверждать:
- для возникновения, реализации и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей, однако, прежде всего, необходимо признание предоставления РИД правовой охраны — появлению интеллектуальных прав должно предшествовать идентификация объективной формы РИД;
- интеллектуальная собственность технических характеристик иметь не может — она нематериальна и не неотчуждаема (отчуждается исключительное право на РИД);
- компьютерный файл, записанный на CD-диске, объективной формой панно быть не может;
- лицензионный договор и договор об отчуждении исключительного права на интеллектуальную собственность при отсутствии объективного и документально подтвержденного признания интеллектуальных прав на РИД являются ничтожными (этим «грешит» весь софтверный бизнес);
- правовые нормы пункта 4 статьи 1234 ГК РФ признанием интеллектуальной собственности не являются;
- рисунок, предназначенный для «разделения и нанесения на несколько керамических плиток, образующих в совокупности квадрат или прямоугольник», панно не является;
- эстетическое содержание панно условием правовой охраны РИД не является; и т.д.
Кстати, это не последний суд в отношении спорного объекта — автором и правообладателем рисунка «Три Дельфина» с изображением трех дельфинов является совсем другое лицо. Наличие интеллектуальной собственности и ее использование без нарушения интеллектуальных прав признаны по правилам системы сертификации и паспортизации интеллектуальных активов СДС ОИС (государственный регистрационный № РОСС RU.Ж157.04АД00) с оформлением авторского свидетельства от 29.12.2010, а хозяйственный оборот этой интеллектуальной собственности осуществляется на условиях лицензионного соглашения с автором и правообладателем в одном лице.
Суд может использовать существующие аргументы сторон, включая это авторское свидетельство, или в целях признания исключительного права на спорный объект провести дополнительную экспертизу искусствоведами или экспертами по оценке соответствия РИД условиям охраны авторским, смежным, патентным правом с целью признания этого объекта интеллектуальной собственностью, в отношении которой после объективного признания появится исключительное интеллектуальное право — момент признания является завершением создания и началом жизненного цикла произведения искусства, охраняемого авторским правом (исключительное право на которое действует при жизни автора и 70 лет после его смерти в порядке универсального правопреемства).
Плагиат признается только в отношении интеллектуальной собственности (произведений). До признания предоставления РИД правовой охраны плагиата не существует. Изображения дельфинов существуют еще с истории древней Греции и, в настоящее время, жизнерадостные дельфины «резвятся» в многочисленных музеях. Возможно, истец претендует на «пересмотр истории»? По сути, истец в своих интересах сознательно вводит всех в заблуждение с негативными материальными последствиями, но это утверждение — прерогатива нового суда, например, по встречному иску.
На основании сходности до степени смешения истец потребовал изъятия из оборота и уничтожения керамической плитки с изображениями трех дельфинов — решение по этому вопросу также является прерогативой суда. Действительно все дельфины схожи между собой и только зоологи могут их различать по видовой и половой принадлежности. Принято считать, что произведения охраняются «по форме» (охраняется в их исходной объективной форме существования); при этом, содержание произведений, вне зависимости от его достоинств, законом не охраняется (одно и тоже содержание может присутствовать в различных произведениях) — за исключением несанкционированного использования и присвоения прав распоряжения.
Плагиат является способом несанкционированного использования объективной формы и содержания произведения, например, контента, цитаты или персонажа.
Признание исковых требований по делу № А60-9932/2011 подлежащими удовлетворению спорно по многим причинам. Это и признание интеллектуальной деятельности, и признание автора, и признание использования истцом интеллектуальной собственности без нарушений интеллектуальных прав, и ничтожность договоров истца об отчуждении исключительного права на «интеллектуальную собственность», и тождественность спорного объекта с другими дельфинами, и «технические и эстетические характеристики» спорного объекта, и признание признаков введения в заблуждение, и уклонение от начисления и уплаты налогов ГОИС и т.д. и т.п.
Особо следует остановиться на «эксклюзивности и исключительности» товара, на который ООО «КЕРАМИК ПРИНТ» якобы обладает исключительными правами. И в этом снова желаемое выдается за действительное — исключительных прав на продукцию, на ТЗ и РНТД, например, на конструкторскую документацию как на интеллектуальную собственность законодательством РФ не предусмотрено.
Сходность продукции до степени смешения не является правонарушением, наоборот — это следствие унификации изделий, технологий и основа серийного промышленного производства. Продукция интеллектуальной собственностью не является — последняя нематериальна (только для произведений скульптуры и живописи, например, для ПАННО интеллектуальная собственность неотделима от объективной формы ее существования) и участвует в гражданском обороте путем реализации интеллектуальных прав.
О контрафактной продукции или контрафакте услуг можно утверждать только в случае нарушения использования средств индивидуализации, к которым спорный объект также отношения не имеет — кстати, средства индивидуализации интеллектуальной собственностью не являются и ее не охраняют, а являются только репутационной составляющей бизнеса и техническими средствами маркировки материальных объектов. В этом плане характерна «выставка без контрафакта» в Экспоцентре — дело в том, что на выставке контрафакта не может быть в принципе… никакой экспонент не рискнет маркировать свои изделия, представленные на выставке, чужими средствами маркировки. Жалко, что эта профанация предлагается экспонентам солидным выставочным центром.
Объектам авторского права правовая охрана предоставляется вне зависимости от достоинств или недостатков произведений. Суть и количество нарисованных объектов (в частности, дельфинов), их размеры, цвет, геометрическое расположение, эстетическое восприятие и т.д. для признания и защиты интеллектуальных прав значения не имеют — т.е. мнение искусствоведа никакого значения не имеет. Важны только критерии предоставления РИД правовой охраны и экспертные мнения специалистов по ГОИС (по интеллектуальным правам и нематериальным активам).
Например, программа для ЭВМ охраняется как литературное произведение только в объективной форме листинга программного кода на стандартизованном языке программирования (при этом, ее компиляция в машинный код, функционирование на технических средствах, отображение данных и выполнение команд, декомпиляция машинного кода обратно в программный являются техническими приемами перевода, адаптации, модификации в целях ее использования по назначению).
Аналогично, любое изображение будет признаваться объектом авторского права только исходя из объективной формы первоисточника. Все последующее будет считаться репродукцией в целях тиражирования и распространения и не может служить основанием признания интеллектуальной собственности (интеллектуальных прав на РИД).
Представленное истцом правовое заключение по «авторскому праву» на дельфинов не содержит существенных вопросов и ответов на них: во-первых — о признании существования самой интеллектуальной собственности, т.е. предоставления РИД правовой охраны; во-вторых — если эти РИД охраняются авторским правом (т.е. это могут подтвердить специалисты), то, на каком основании Иван Иванович этими результатами распоряжается (т.е. какое он лично имеет отношение к этим РИД или к этой интеллектуальной собственности… как, когда, кем они созданы и не было ли, при этом, нарушения чужих интеллектуальных прав… или все это спланированная имитация?).
В мировой практике распространена практика сертификации продукции и услуг — это стало нормой добросовестного бизнеса и уважения к клиентам, поставщикам, партнерам, инвесторам. В Российской Федерации зарегистрировано несколько систем сертификации РИД и право-подтверждающих документов для ГОИС, франшиз бизнеса.
Нематериальные активы и интеллектуальная собственность получили право-подтверждающие документы, подтверждающие их использование без нарушения интеллектуальных прав: авторское свидетельство, сертификат признания правопреемника и ноу-хау, сертификат соответствия объектов и подтверждений интеллектуальной собственности, сертификат качества IP-Менеджмента… — это не правоустанавливающие документы, однако в совокупности с отчетами об оценке соответствия, локальными нормативными актами правообладателей в части менеджмента IP-Активов и паспортами их модификаций они являются «спасательным кругом» и право-подтверждающими документами для ГОИС, франшиз бизнеса.
По большому счету, в исковом заявлении по делу № А60-9932/2011 усматриваются признаки правонарушений, связанных с клеветой, введением в заблуждение, сговором, подлогом, недобросовестной конкуренцией, фиктивностью сделок, нарушением правовых норм ГОИС, применением льгот по НДС и начислением, уплатой налогов на прибыль… со стороны истца.
Резюмируя, можно остановиться на том, что пока спорный объект не будет признан специалистами (не судом — суд только «взвешивает аргументы») как произведение: панно или рисунок или изображение в иной объективной форме согласно требований ГК РФ — любые утверждения о «интеллектуальной собственности» и требования о соблюдении интеллектуальных прав со стороны истца являются беспочвенными.
Кстати, это лишний раз подтверждает, что ни один договор не является признанием интеллектуальных прав, а только устанавливает обязательства сторон сделки в отношении «неопределенного объекта» пока отсутствуют правоустанавливающие, охранные и право-подтверждающие документы ГОИС на него.
Аналогично вопрос решается в отношении любых ноу-хау и произведений (включая диссертации соискателей ученой степени и публикации, отчеты НИОКР, программные средства и базы данных, разнообразные карты и чертежи, расчеты и рецептуры, архитектурные, дизайнерские, технологические, экономические проекты и другие РНТД).
При необходимости доказательств по существу дела истец может обратиться к «искусствоведам» или экспертам по оценке соответствия РИД, либо экспертиза для признания спорного объекта интеллектуальной собственностью и тождественности этого объекта с интеллектуальной собственностью, используемой ответчиком, может быть проведена по решению суда или в порядке досудебного разрешения споров о гражданском обороте интеллектуальной собственности и формировании нематериальных активов — признание судом исключительного права истца на спорный объект не гарантирует его оспаривания со стороны других лиц.