Команда ООО «Бранан Лигал» (Branan Legal) сегодня является одним из лидеров рынка услуг по комплексному сопровождению реорганизаций юридических лиц. Ее эксперты успешно реализовали проекты реорганизации многих компаний, в т. ч. с госучастием, а также принимают активное участие в законопроектной работе в области корпоративного права. В нашей беседе с Максимом Бунякиным, управляющим партнером Branan Legal, и Дмитрием Федорчуком, директором юридической практики Branan Legal, мы обсудили так называемую непропорциональую реорганизацию.
Что такое непропорциональная реорганизация?
— Само условное понятие «пропорциональная реорганизация» связано с тем, что на практике чаще всего при реорганизации акционеры (участники) получают доли в уставных капиталах создаваемых компаний пропорциональные тем долям относительно размера уставного капитала, которые у них были в реорганизованном обществе. То есть если в реорганизованном он получает и в новом обществе — в этом и состоит суть пропорции.
Когда мы говорим про непропорциональную реорганизацию, мы подразумеваем, что акционерам не обеспечивают такую пропорцию в долях в уставном капитале. При этом термин «непропорциональная реорганизация» применим исключительно к реорганизации в форме выделения либо разделения. Например, при разделении непропорциональность заключается в том, что если у какого-то акционера было 20% в уставном капитале реорганизуемого в форме разделения общества, то в создаваемых в результате реорганизации обществах он получит, допустим, в одном 40%, а в другом — 10%. Вот это и есть непропорциональная реорганизация: реорганизация с непропорциональным распределением долей относительно долей акционеров (участников) в уставном капитале реорганизованного общества.
Аналогичный подход справедлив и для реорганизации в форме выделения, предусматривающей конвертацию акций реорганизуемого акционерного общества в акции создаваемого общества. И хотя мы в основном говорим об АО, необходимо отметить, что в ООО также возможно осуществление непропорциональной реорганизации
Зачем нужна непропорциональная реорганизация?
— Главная идея такой реорганизации заключается в том, чтобы разделить бизнес между разными акционерами или группами акционеров. Допустим, одни получают большую долю, например, в производственной компании, а другие получают большую долю в компании, которая занимается сбытом продукции.
Практическая применимость такой схемы возможна не только для случаев, когда акционеры расходятся и не хотят иметь общий бизнес, но и когда акционеры внутри холдинга хотят с помощью реорганизации переструктурировать активы.
Например, при разделении производственных направлений внутри одной группы компаний, когда возникает необходимость разделить направления бизнеса между разными юридическими лицами, но подконтрольными одному собственнику. То есть юридически это один владелец бизнеса, но активы у него в разных компаниях.
Для того чтобы читателям было наглядно и понятно, имеет смысл еще рассказать о примерах, которые были в нашей практике.
Один их ярких примеров — реорганизация ОАО РАО «ЕЭС России» в 2008 году, в результате которой холдинговая компания прекратила свою деятельность, и в результате реорганизации появился ряд компаний с преобладающим государственным участием и ряд компаний с превалирующей долей частных инвесторов. Государство в результате этой реорганизации получило большую долю акций в компаниях регулируемого сетевого бизнеса — электросети, в частности в ПАО «ФСК ЕЭС», ПАО «Россети» (прежнее наименование ОАО «Холдинг МРСК») и т.д., и меньшую долю в активах, которые занимаются производством электроэнергии. Соответственно остальные акционеры большую долю получили в генерации (оптовые и территориальные генерирующие компании), а в электросетевых компаниях меньше. Таким образом, с помощью реорганизации разделили бизнес между разными группами акционеров: государством и частными инвесторами.
Еще один из свежих примеров — это реорганизация в форме разделения компании ОАО «Башкирэнерго» в 2012 году, в результате которой были созданы две компании. Одной из целей реорганизации было выполнение требований законодательства об электроэнергетике. Федеральный закон от 26.03.2003 № 36-ФЗ «Об электроэнергетике» запрещает аффилированным лицам в границах одной ценовой зоны оптового рынка совмещать деятельность по передаче электрической энергии с деятельностью по ее производству. На момент принятия решения о реорганизации в обществе были два крупных акционера: ОАО АФК «Система» и ОАО «Интер РАО ЕЭС».
В результате реорганизации активы и обязательства ОАО «Башкирэнерго» в соответствии с разделительным балансом были разделены между двумя созданными компаниями — ОАО «Башэнергоактив» с мажоритарным акционером — ОАО «Интер РАО ЕЭС», которой был передан генерирующий бизнес, и ОАО «Башкирская электросетевая компания» с мажоритарным акционером — ОАО АФК «Система», осуществляющей деятельность по передаче электрической энергии. При этом компания ОАО «Башэнергоактив» одновременно с разделением была присоединена к ОАО «Интер РАО — Электрогенерация».
Не возникает ли при непропорциональном распределении акций нарушения прав миноритарных акционеров?
— Правильно все же говорить о размещении акций при реорганизациии, поскольку распределение — это частный случай размещения акций при реорганизации в форме выделения, а еще есть конвертация и приобретение акций создаваемого общества самим реорганизуемым обществом, а при разделении предусмотрена только конвертация. В рамках темы непропорциональной реорганизации мы можем говорить только о конвертации акций реорганизуемого общества в акции создаваемого общества.
Отвечая на вопрос, скажем: «Нет, нарушение прав миноритарных акционеров здесь исключено, потому что все происходит в соответствии с законодательством, которое защищает права акционеров». Важно, чтобы этот механизм был справедливым по отношению к акционерам, иначе они не проголосуют за такую реорганизацию и сохранят пропорциональные доли в новых обществах. Чтобы реорганизация была справедливой, необходимо сохранять равенство по совокупной стоимости получаемых акционерами (участниками) долей в разделяемых бизнесах. То есть если в результате реорганизации акционеры с долями участия 60% на 40% получат другой размер долей в создаваемых бизнесах, но в сумме каждый из них будет владеть долей в бизнесах по той же стоимости, что и до реорганизации, то баланс интересов будет соблюден, а механизм непропорциональной реорганизации и юридически будет соответствовать интересам всех сторон.
Говоря о стоимости активов, нужно отметить, что речь не идет исключительно о рыночной оценке стоимости активов, акционеры могут как-то по-своему договориться о присуждаемой активу цене.
Как обеспечиваются права миноритарных акционеров при непропорциональной реорганизации?
— Сам механизм непропорционального определения долей закрепляется в решении о реорганизации. В соответ ствии с требованиями законодательства об акционерных обществах в решении о реорганизации должен быть предусмотрен порядок конвертации акций, а в отношении обществ с ограниченной ответственностью в решении предусматривается порядок обмена долей в уставном капитале реорганизуемого общества на доли в уставном капитале создаваемых обществ.
На сегодня этот порядок законом никак не урегулирован. Закон не требует пропорциональности при реорганизации, акционеры (участники) вправе между собой договориться и включить в решение о реорганизации любой порядок конвертации акций, что собственно и делается. Единственное исключение, предусмотренное ФЗ «Об акционерных обществах», — размещение акций акционерам, голосовавшим против принятия решения о реорганизации или не принимавшим участия в голосовании по данному вопросу. Условно их можно назвать «несогласными с реорганизацией акционерами». Таким акционерам должны быть размещены акции создаваемых компаний в количестве, пропорциональном тому, что было у них в реорганизуемом обществе.
Соответственно, если акционер, обладающий 2% размещенных акций реорганизуемого АО, проголосовал против принятия решения по вопросу реорганизации, требования о выкупе акций не предъявил, то ему должны быть размещены 2% акций с теми же правами, что предоставлялись акциями старого общества, и так в каждом создаваемом обществе. Остальные акционеры получат акции в соответствии с решением о реорганизации и предусмотренным в нем порядком размещения акций.
В ООО все еще проще: решение о реорганизации принимается всеми участниками единогласно.
Также можно установить индивидуальный коэффициент конвертации для разных групп акционеров. Например, при разделении у первого акционера будет проконвертировано 1/3 акций в акции создаваемого общества «А», а 2/3 акций будут проконвертированы в акции создаваемого общества «Б». У второго акционера может быть соответственно наоборот: в первом обществе будет 2/3, а во втором — 1/3.
Как делается расчет коэффициентов конвертации акций при непропорциональной реорганизации?
— Как говорилось выше, требований к расчету коэффициента конвертации нет, есть только некая сложившаяся практика.
Судебная практика подтверждает, что действующее законодательство не устанавливает обязательных требований для расчета коэффициента конвертации акций и не предписывает производить расчет коэффициента конвертации акций по их рыночной стоимости (Определение ВАС РФ от 21.05.2012 № ВАС-2866/12 по делу № А50-1508/2011, постановления ФАС Уральского округа от 23.12.2011 № Ф09-8730/11 по делу № А50-4765/2011, ФАС Северо-Западного округа от 16.03.2016 по делу № А56-41663/04).
Для акционера что главное? Не потерять стоимость своего актива, который он контролирует. Например, если он контролирует 40% актива, сама компания стоит 500 млн, то мы говорим, что акционер контролирует 40% от этих 500 млн, то есть актив стоимостью 200 млн рублей. Его интерес в том, чтобы после реорганизации продолжить контролировать 200 млн рублей.
Акционеры могут договориться, что он получает эти же 200 млн рублей, но часть в одной, а часть в другой компании, а могут договориться, что получает 200 млн рублей в одной из создаваемых компаний или в нескольких, а в какой-то он не получает ничего. Другой акционер также должен получить причитающиеся ему 300 млн рублей. То есть не соблюдается пропорция в долях, но соблюдается в стоимостях получаемых долей.
Можно ли разделить активы так, что их стоимости будут непропорциональны?
— Да, теоретически это возможно. Часто акционеры не согласны с таким подходом, так как это все-таки бизнес, а не благотворительное общество, но в определенных ситуациях это может быть логично. Ведь стоимость бизнеса определяется не только стоимостью активов, но и какими-то перспективами, возможностями, будущими доходами. И возможно, что при реорганизации акционер получит контроль над компанией, которая не получит какие-то активы, но, например, получит права по крупному контракту, и в будущем по нему будет большой доход. И это тоже можно учесть при определении стоимости бизнеса и расчете коэффициентов конвертации.
Единого похода к порядку конвертации нет, это учитывается индивидуально для каждого бизнеса. Акционеры могут прибегнуть к услугам оценщика или самостоятельно как-то оценить бизнес, который делят, и определить таким образом пропорции стоимостей получаемых долей. В этом случае возможностей много, регулирование диспозитивное.
Зачем проводить такую сложную процедуру, если можно поделить акции пропорционально, а потом через сделки обменяться акциями и довести доли участия до нужных пропорций в соответствии с интересами акционеров?
— Да, можно и так. Но, во-первых, по времени это будет дольше, потому что вам нужно завершить реорганизацию, в случае необходимости получить корпоративные одобрения, если это крупная сделка, и в определенных ситуациях, если это сделка с заинтересованностью, только после этого провести обмен, а при реорганизации это можно сделать сразу.
Во-вторых, нужно помнить про налоговые последствия обмена. Все операции в рамках реорганизации не облагаются каким-либо налогом. А если рассматривать порядок налогообложения сделок по отчуждению акций, то они облагаются налогом на прибыль организаций или налогом на доходы физических лиц, особенности определения налоговой базы по операциям с ценными бумагами установлены нормами ст. 280 НК РФ и распространяются на все виды ценных бумаг. При обмене акций после реорганизации нужно смотреть на стоимость активов, каким образом определяется налогооблагаемая база. И скорее всего, налогооблагаемая база по налогу на прибыль образуется при таком обмене.
Таким образом, у непропорциональной реорганизации есть вот такое налоговое преимущество, которое является абсолютно прозрачным и законным.
В-третьих, реорганизация, в отличие от других способов раздела бизнеса, позволяет передавать бизнес не по частям: путем переуступки прав по договорам, перевода долга по неисполненным обязательствам, перерегистрации имущества, а позволяет передать бизнес в целом в порядке правопреемства: имущество, обязательства, все контракты, отношения и т.п.
А есть ли у непропорциональной реорганизации минусы?
— Единственный минус в том, что сама по себе реорганизация — это несколько сложная процедура, решение о непропорциональной реорганизации тоже довольно нетривиальное, и реорганизация может продлиться более пяти месяцев, в среднем можно рассчитывать на девять месяцев, а максимум — на полтора года. Такой срок обусловлен тем, что нужно проводить собрание, проводить инвентаризацию, переформатировать все бизнес-процессы компании. По сравнению со сроком подготовки и проведения обычной сделки по передаче акций, который составит месяц-полтора, эта процедура продлится значительно дольше. Но результат того стоит, потому что в итоге акционеры выигрывают, поскольку получают не куски активов, на которых нужно выстраивать бизнес, а готовое полноценно функционирующее юридическое лицо.
Чем вызвана такая длительность по времени процедуры непропорциональной реорганизации?
— По сравнению с обычной реорганизацией, если говорить о подготовительных мероприятиях к непропорциональной реорганизации, то из мероприятий, критично влияющих на увеличение срока реорганизации, можно отметить только процесс условной оценки будущих бизнесов, которые акционеры делят, и согласование результатов этой оценки между собой. Ведь нужно, чтобы каждый акционер был удовлетворен тем прогнозом, который получается в результате этой оценки, и был согласен с тем, что эта непропорциональность справедлива. Здесь все зависит от конкретных участников процесса, акционеров компании, как долго они будут это согласовывать, насколько их удовлетворит результат, это сложно спрогнозировать, согласование может занять и две недели, и два — три месяца.
Защищены ли права кредиторов при непропорциональной реорганизации?
— Права кредиторов при реорганизации по сравнению с обычной сделкой также намного более защищены. Компания может продать имущество, а кредитор, если он регулярно не просматривает баланс, не просит отчет, этого даже не увидит. Мы сейчас не говорим про случаи, когда имущество в залоге. При реорганизации юридическое лицо обязательно публикует в «Вестнике государственной регистрации» сообщение о принятом решении, информация дополнительно отображается в ЕГРЮЛ, а также в ЕФРСФДЮЛ. Таким образом, у кредитора при реорганизации гораздо больше возможностей получить актуальную информацию о ситуации в компании и защитить свои права. Удобно и оптимально со всех сторон.
В данный момент на рассмотрении находится проект федерального закона о реорганизации[i], нужно ли установление жесткого регулирования процедуры реорганизации?
— Мы считаем, что сейчас регулирование этого вопроса находится на должном уровне. Один из основных вопросов может исходить от миноритарных акционеров, потому что они в силу размера своего пакета не могут влиять на процесс. Их возражения нельзя признать справедливыми, так как в такой ситуации у акционеров есть право проголосовать против реорганизации, а после реализовать право потребовать выкупа принадлежащих им акций по рыночной оценке или же есть право получать доли во всех компаниях, сохранив пропорцию. В этом случае законодательно права миноров защищены, хотя могут возникать отдельные вопросы в отношении справедливости законодательных ограничений выкупа акций, но они касаются выкупа не только в связи с реорганизацией.
И здесь какие-то дополнительные гарантии в этой части, на наш взгляд, не нужны (мы сейчас не касаемся темы справедливости сегодняшней процедуры выкупа акций — это отдельная дискуссия).
Нельзя жестко предусмотреть, что акции должны размещаться при выделении или разделении только пропорционально, потому что это ограничит свободу мажоритарных акционеров, которые являются основными инвесторами и вправе сами решать, как дальше строить бизнес (с учетом соблюдения прав миноритарных акционеров).
На наш взгляд, действующее регулирование достаточно защищает миноритарных акционеров.
Основная дискуссия все-таки идет по поводу коэффициентов конвертации при присоединении или слиянии.
— Речь идет о необходимости их расчета с учетом рыночных стоимостей компаний, потому что при присоединении и слиянии пропорции акционеров (участников) сохранить невозможно: компании объединяются и логично, что акционер не может сохранить свою долю, так как там есть акционеры (участники) другого общества, и так или иначе нужно поделить объединенную компанию между ними. И у акционера возникает вопрос: «Как обеспечить справедливость расчета той доли, которую я получу? Она, конечно, в процентах будет меньше, но где гарантии, что она будет соответствовать реальной стоимости пакета акций в старой компании?».То есть у акционера было 10% уставного капитала одной компании, компания присоединилась к другой, и в результате конвертации у акционера стало 2%, но стоят ли эти 2% так же, как те 10%? Сегодня на эту тему идет активная дискуссия в профессиональном сообществе с участием Банка России, Минэкономразвития, Минюста, Открытого Правительства, представителей миноритарных акционеров.
Мы же обсуждаем непропорциональную реорганизацию, то есть речь о реорганизации в форме выделения или разделения — здесь такой проблемы нет, здесь законодательно установленные правила по защите акционеров «несогласных с реорганизацией», и нет необходимости предусматривать какие-то дополнительные способы защиты.
Иные способы защиты миноритарных акционеров будут ограничивать права основных акционеров.
В заключение также необходимо отметить, что механизмы непропорциональной реорганизации еще эффективнее в сочетании с другими механизмами, а именно «совмещенной» реорганизации (например, выделение с одновременным присоединением). К слову, ранее приведенные нами примеры, были реализованы в связке с «совмещенной» реорганизацией — выделение с присоединением или разделение с присоединением.
__________________________________
[i] http://regulation.gov.ru/projects#npa=7006