В условиях возросшего внешнеторгового экспорта между Китаем и Россией у организаций возникают вопросы, связанные с обеспечением таких внешнеторговых обязательств банковской гарантией. Рассмотрим некоторые проблемы правоприменения банковских гарантий, возникающие на практике.
Приведем условную ситуацию: китайская компания поставляет товар в Россию по внешнеторговому контракту на условиях ДАП (доставка до покупателя, в адрес его местонахождения). По условиям контракта оплата осуществляется после момента поставки. Обязательства российского покупателя по оплате обеспечиваются гарантией банка (банка-гаранта). При обеспечении данного обязательства могут возникнуть следующие вопросы:
- сможет ли банк-гарант выполнить причитающиеся валютные платежи на счета китайской компании, если паспорт импортной сделки открыт в другом банке;
- как должным образом подтверждается открытие гарантии: на бумажном носителе или необходимо, чтобы банк-гарант направил SWIFT об открытии гарантии в банк поставщика;
- в случае направления требования о выполнении гарантии в банк на бумажном носителе обязательно ли заверение подписи нотариально;
- может ли банк-гарант не выполнить требование бенефициара, если по какой-то причине посчитает его безосновательным, каковы основные причины для отказа гарантом в выполнении требования бенефициара?
Сможет ли банк-гарант выполнить причитающиеся валютные платежи на счета китайской компании, если паспорт импортной сделки открыт в другом банке
Открытие паспорта импортной сделки в другом банке не имеет значения для проведения валютных платежей банком-гарантом по банковской гарантии на счета китайской компании.
Согласно ст. 368, 370 Гражданского кодекса РФ банковская гарантия является разновидностью независимой гарантии, которая, в свою очередь, является обязательством самостоятельным, не акцессорным по отношению к обеспечиваемому такой гарантией обязательству.
Предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них.
Таким образом, можно сделать вывод, что поскольку основное обязательство по внешнеторговому контракту и обязательство банка-гаранта по выплате суммы гарантии являются двумя разными, независимыми друг от друга, самостоятельными обязательствами, то открытие паспорта сделки по основному, обеспечиваемому внешнеторговому обязательству в стороннем банке никак не влияет и не участвует в выплате платежей по обязательству, вытекающему из банковской гарантии банка-гаранта.
Оснований, однозначно препятствующих банку-гаранту в выплате суммы гарантии на счета китайской компании, не выявлено.
Как было указано ранее, обязательство банка-гаранта по уплате гарантийной суммы является самостоятельным обязательством по отношению к внешнеторговому контракту и не зависит от открытия паспорта сделки в ином банке. Поэтому обязательство банка-гаранта по выплате гарантийной суммы китайской компании будет производиться прямо и непосредственно из собственных денежных средств и с использованием собственных корреспондентских счетов на счет китайской компании по реквизитам, указанным в гарантии.
Для инициирования такой выплаты необходимо соблюдение следующих условий в совокупности.
Условия о форме гарантии
Правовое регулирование банковской гарантии в Российской Федерации осуществляется ГК РФ. Так, согласно п. 3 ст. 368 Кодекса банковская гарантия представляет собой независимую гарантию, выданную банком или иной кредитной организацией.
В свою очередь, как указывается в п. 1, 2 ст. 368 ГК РФ, по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.
Требования об определенной денежной сумме в гарантии считаются соблюденными, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.
Независимая гарантия выдается в письменной форме, позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром (п. 2 ст. 368 ГК РФ).
В независимой гарантии должны быть указаны (п. 4 ст. 368 ГК РФ):
1) дата выдачи;
2) принципал;
3) бенефициар;
4) гарант;
5) основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;
6) денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;
7) срок действия гарантии;
8) обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.
Если в предоставленной контрагенту гарантии содержатся все указанные необходимые условия, то отказать в выплате по такой гарантии нельзя.
Условия о вступлении банковской гарантии в законную силу
В статье 373 ГК РФ указано, что независимая (в том числе и банковская) гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом, если не предусмотрено иное.
В свою очередь, в положениях представленных на банковском рынке гарантий зачастую указывается, что она «вступает в силу с даты ее доставки Гарантом и действует до ______________ (указывается календарная дата) (включительно)».
Представляется неясным толкование термина «доставка Гарантом», возникает вопрос, необходим ли для вступления гарантии в силу факт физического получения бенефициаром гарантии.
Разъяснение на этот счет дается в Обзоре практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии (информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1998 г. № 27; далее — Обзор практики), где в абз. 6 п. 1 указывается, что если в гарантийном письме, адресованном бенефициару, гарант не поставил возникновение своих обязательств в зависимость от получения письменного ответа бенефициара о принятии гарантии, то, следовательно, обязательства гаранта возникают в момент ее выдачи.
Таким образом, учитывая положения ГК РФ, разъяснение, данное высшей судебной инстанцией, а также складывающуюся правоприменительную практику, можно сделать вывод, что банковская гарантия вступает в силу с момента ее выдачи банком-гарантом.
Как должным образом подтверждается открытие гарантии
Действующая редакция ГК РФ не предусматривает обязанности гаранта по направлению подтверждения открытия гарантии в адрес бенефициара.
Учитывая возникающие на практике вопросы о подтверждении выданных кредитными организациями банковских гарантий в качестве обеспечения надлежащего исполнения принципалом его обязательств перед бенефициаром, Банк России в письме от 30 июля 2012 г. № 111-Т «О сведениях, рекомендуемых для размещения на Web-сайтах кредитных организаций в информационно-телекоммуникационной сети Интернет» рекомендует кредитным организациям в целях проверки бенефициарами фактов выдачи банковских гарантий размещать на своих web-сайтах информацию о внутренних структурных подразделениях кредитной организации, осуществляющих обеспечение проведения операций по выдаче банковских гарантий, а также контактные данные ответственных лиц, уполномоченных кредитной организацией осуществлять подтверждение факта выдачи банковской гарантии, с указанием фамилии, имени, отчества, номеров телефонов, адреса электронной почты.
С учетом позиции Банка России, а также складывающейся деловой практики одним из способов легального подтверждения выдачи банковской гарантии на сегодняшний день является обращение бенефициара в уполномоченный банк с запросом.
Отметим, что при отсутствии легальной обязанности по направлению подтверждения открытия гарантии, а также отсутствии законодательного урегулирования данного вопроса достаточным подтверждением, на наш взгляд, будет предоставление контрагенту надлежащим образом заверенной копии гарантии по сделке на бумажном носителе.
Относительно направления сообщения SWIFT об открытии гарантии в банк поставщика сообщаем следующее.
Как уже отмечалось, учитывая отсутствие обязанности направления уведомления об открытии банковской гарантии, считаем сообщение от банка-гаранта в уполномоченный банк поставщика посредством системы SWIFT надлежащим уведомлением на основании п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 23 марта 2012 г. № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий», где указывается, что ГК РФ не запрещает совершение односторонней сделки путем направления должником кредитору по обязательству, возникающему из односторонней сделки, соответствующего документа посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от лица, совершившего одностороннюю сделку (ст. 156, п. 1 ст. 160, п. 2 ст. 434 ГК РФ). Следовательно, требования ст. 368 ГК РФ о письменной форме банковской гарантии считаются соблюденными, к примеру, когда гарантия выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ).
Таким образом, учитывая предусмотренную гарантией возможность обмена сообщениями в системе SWIFT, а также тот факт, что уведомление о выдаче гарантии направляется во исполнение совершения такой сделки, считаем возможным предложить банку-гаранту направить также сообщение SWIFT об открытии гарантии в банк поставщика.
Обязательно ли нотариальное заверение подписи в случае направления требования о выполнении гарантии в банк на бумажном носителе
Как было отмечено ранее, в соответствии с п. 1 ст. 374 ГК РФ требование об уплате суммы по гарантии предъявляется в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов бенефициаром, в пользу которого была выпущена соответствующая гарантия. В рассматриваемой ситуации таким бенефициаром по банковской гарантии банка-гаранта выступает китайская компания.
Таким образом, можно сделать вывод, что требование о выполнении обязательства по гарантии будет направлено китайской компанией самостоятельно при наступлении обстоятельств, указанных в гарантии.
Гражданский кодекс РФ не содержит специальных требований к письменной форме направляемого бенефициаром требования об оплате по гарантии. Полагаем, что в соответствии со ст. 156, 421 ГК РФ стороны вправе самостоятельно устанавливать требования к действительности и достоверности письменной формы направляемого требования об уплате гарантийной суммы.
Так, в положениях представленных на банковском рынке гарантий зачастую указывается:
«Требование об оплате должно быть подписано уполномоченным лицом Бенефициара, может быть предоставлено на бумажном носителе, или посредством SWIFT, или сообщением по телексу.
В случае представления требования об оплате и прилагаемых к нему документов на бумажном носителе (любого из них) они должны быть отмечены на оборотной стороне Апостилем и доставлены заказной почтовой корреспонденцией или курьером по почтовому адресу Гаранта, обозначенному в данном документе».
Представляется неясным указание банка на апостилирование коммерческих документов контрагента — китайской компании ввиду следующего.
Правовое регулирование международного апостилирования осуществляется Конвенцией, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов (заключена в г. Гааге 5 октября 1961 г.) (вступила в силу для России 31 мая 1992 г.) (вместе со Статусом Конвенции, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов (Гаага, 5 октября 1961 г.) (по состоянию на 20 декабря 2017 г.)) (далее — Конвенция).
В статье 1 Конвенции указывается, что она распространяется на официальные документы, которые были совершены на территории одного из договаривающихся государств и должны быть представлены на территории другого договаривающегося государства.
В качестве таких официальных документов в смысле указанной Конвенции рассматриваются:
- документы, исходящие от органа или должностного лица, подчиняющихся юрисдикции государства, включая документы, исходящие от прокуратуры, секретаря суда или судебного исполнителя;
- административные документы;
- нотариальные акты;
- официальные пометки, такие как отметки о регистрации; визы, подтверждающие определенную дату; заверения подписи на документе, не засвидетельствованном у нотариуса.
Вместе с тем Конвенция не распространяется:
- на документы, совершенные дипломатическими или консульскими агентами;
- административные документы, имеющие прямое отношение к коммерческой или таможенной операции.
- Отметим, что согласно приведенным положениям Конвенции апостиль не может быть проставлен на договорах по внешнеторговым сделкам. При этом апостиль может быть проставлен на нотариальных актах нотариусов стран — участниц Конвенции.
Полагаем, что указанные в гарантии обязательные условия о подписании требования об оплате уполномоченным лицом бенефициара, а также об апостилировании такого требования подразумевают прохождение нотариальной процедуры заверения подлинности подписи лица, уполномоченного китайской компанией на подписание требования об оплате с ее стороны.
Косвенно это предположение также подтверждает содержащаяся в гарантии необходимость в случае доставки требования об оплате посредством SWIFT или сообщения по телексу полного текста такого требования с надлежащим образом подтвержденными подписями и полномочиями уполномоченного лица, действующего от лица бенефициара. Иными словами, независимо от вида представления требования об оплате его подлинность всегда должна быть подтверждена должным образом.
Также возможность подтверждения подлинности подписи на международных коммерческих документах путем апостилирования через прохождение процедуры нотариального заверения указывается в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 июня 2017 г. № 23 «О рассмотрении арбитражными судами дел по экономическим спорам, возникающим из отношений, осложненных иностранным элементом», где в п. 40 отмечено, что «совершение легализационной надписи или проставление апостиля на удостоверительной надписи нотариуса, которой засвидетельствована подлинность подписи и печати должностного лица на подтверждающем юридический статус иностранного лица официальном документе, соответствует требованиям статьи 255 АПК РФ».
Таким образом, приходим к выводу, что, хотя в гарантии и не устанавливается обязанность контрагента каким-либо образом заверять подлинность подписи уполномоченного лица бенефициара нотариально, полагаем, что это подразумевается как неотъемлемая часть обязательной согласно гарантии процедуры апостилирования требования об уплате суммы гарантии.
Основные причины для отказа гарантом в выполнении требований бенефициара
Еще раз отметим, что банковская гарантия представляет собой отдельное, независимое от основного (в обеспечение которого она была выдана) обязательство банка по уплате в пользу бенефициара определенной денежной суммы. Иначе говоря, банк не имеет предусмотренной законом возможности выдвигать какие-либо требования об обоснованности или необоснованности требования об оплате по гарантии, как связанные с внешнеторговой сделкой, так и иные, не указанные в гарантии.
Эти же положения содержатся в п. 1 ст. 370 ГК РФ, где указано, что предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них.
Кроме того, п. 2 ст. 370 ГК РФ прямо предусматривает, что гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого независимая гарантия выдана, а также из какого-либо иного обязательства, в том числе из соглашения о выдаче независимой гарантии, и в своих возражениях против требования бенефициара об исполнении независимой гарантии не вправе ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии.
Кроме того, данные положения закона подлежали расширительному толкованию в упомянутом Обзоре практики, где в п. 5 устанавливается, что обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства и подлежит исполнению по требованию бенефициара без предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии.
Таким образом, в усиление защиты бенефициара по гарантийному обязательству суд делает вывод, что исполнение гарантийной выплаты должно производиться гарантом независимо от основного обязательства и без предварительного требования о таком исполнении от бенефициара к принципалу.
Обязанность гаранта рассмотреть требование бенефициара установлена в п. 1 ст. 375 ГК РФ, где дополнительно указывается, что при рассмотрении требования бенефициара гарант проверяет гарантию лишь на два условия:
1) устанавливает соответствие требования бенефициара условиям независимой гарантии;
2) оценивает по внешним признакам приложенные к нему документы.
Положения указанной статьи ГК РФ еще раз подчеркивают, что гарант не имеет права проверять документы, относящиеся к основному обязательству (приложенные документы), а лишь оценивает их по внешним признакам, которые могут быть установлены в гарантии или вытекать из существа обязательства.
Пунктом 2 ст. 375 ГК РФ устанавливается обязанность гаранта по рассмотрению требования бенефициара в течение пяти дней со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами, если условиями независимой гарантии не предусмотрен иной срок рассмотрения требования. Там же указывается, что в случае признания требования об оплате надлежащим гарант производит платеж.
Для признания требования надлежащим или, по условиям представленной гарантии, соответствующим такое требование согласно гарантии должно содержать следующие условия в совокупности:
- показывать невыполнение или ненадлежащее выполнение принципалом его обязательств по контракту, обеспечиваемых настоящей гарантией;
- содержать дату, номер и сумму инвойса, не оплаченного принципалом;
- быть подписано уполномоченным лицом бенефициара, быть предоставлено на бумажном носителе, или посредством SWIFT, или сообщением по телексу.
При этом в ст. 376 ГК РФ содержатся следующие основания для отказа гаранта удовлетворить требования бенефициара:
- если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям независимой гарантии или
- если такое требование предоставлено гаранту по окончании срока действия независимой гарантии.
Также гарант должен уведомить об отказе бенефициара в срок, предусмотренный п. 2 ст. 375 ГК РФ, указав причину отказа .
Представляется неясным термин «предъявление требования по окончании срока действия независимой гарантии». На практике могут возникать случаи, когда требование об оплате было направлено бенефициаром в течение срока действия банковской гарантии, а получено банком такое требование может быть уже после истечения этого срока.
Судебная практика указывает, что в случае возникновения подобных ситуаций фактическое получение банком требования об оплате по истечении такого срока не считается основанием для отказа в выплате гарантийной суммы в случае, если бенефициар отправил требование в надлежащий срок.
Так, в Определении ВС РФ от 20 августа 2018 г. № 305-ЭС18-4962 по делу № А40-215452/2015 указывается:
«Согласно гарантии она вступает в силу 22 февраля 2014 года и действует по 28 февраля 2015 года, а письменное требование платежа должно быть направлено банку по адресу: 191023, Россия, город Санкт-Петербург, улица Инженерная, дом 9.
Требование о платеже с необходимыми документами общество 20.02.2015 направило через организацию связи и подтвердило это представленной в суд описью вложения, удостоверенной оттиском почтового календарного штемпеля, и почтовой квитанцией № 11583.
Получение письма 13.03.2015 позволило банку прийти к заключению о представлении требования по гарантии по истечении срока ее действия и отказаться от совершения платежа.
Следовательно, спорным явился вопрос о том, в пределах ли срока действия гарантии имело место представление требования о платеже.
Возражение о представлении требования за пределами срока действия гарантии банк аргументирует тем, что указание в гарантии на направление требования о платеже по конкретному адресу не является условием о сроке представления требования, которое в силу закона должно состояться до окончания срока действия гарантии. Направление требования без расчета поступления его в банк до окончания срока действия гарантии банк считает проявлением недобросовестности, влекущей отказ в защите прав общества.
<…>
Предпринятая в целях получения платежа сдача обществом в организацию связи письма с необходимыми документами в пределах срока действия гарантии указывает на соблюдение порядка, предусмотренного статьей 194 Кодекса, и отсутствие недобросовестности в реализации права на получение платежа.
Суд первой инстанции применительно к условию гарантии о подлежащем направлению требовании о платеже правильно признал распространение на общество предписываемого этой нормой порядка, а основанные на нем действия общества — надлежащим представлением требования о платеже, при котором общество не несет рисков в связи с доставкой требования.
<…>
Условия, при которых гарант имеет право отказать в удовлетворении требований бенефициара, сформулированы в статье 376 Кодекса, и эта норма подлежит применению при обсуждении обоснованности конкретного отказа в платеже».
Таким образом, суд дополнительно отмечает, что каждый конкретный случай отказа в оплате банковской гарантии должен быть обоснован и обсужден.