В статье анализируется договорная практика применения статьи 406.1. Гражданского кодекса РФ (возмещение потерь). Внимание уделено зависимости степени риска наступления события возмещения потерь от действий или бездействий бенефициара (получателя гарантии возмещения потерь) и предложены способы защиты интересов гаранта возмещения потерь от рассмотренных риск-факторов.
Статья 406.1. Гражданского кодекса, вступившая в силу с 1 июня 2015 года, ввела в российское законодательство инструмент возмещения потерь. Характерной чертой указанного инструмента является возможность одной стороны принять на себя финансовые риски в отношении событий, которые могут наступить в будущем, но которые сами по себе не являются нарушением обязательств такой стороны. Возмещение потерь не относится к возмещению убытков, и, в связи с этим не связано с наличием вины или факта нарушения обязательств.
Условие о возмещении потерь достаточно часто встречается в коммерческой практике, и, можно сказать, что является своеобразной модой - данным условием дополняются договоры, причем зачастую даже в тех случаях, когда стороны договора не являются лицами, ведущими предпринимательскую деятельность (что в силу пункта 1 статьи 406.1 Гражданского кодекса исключает возможность применения данного инструмента).
По нашему мнению, рассматривая положения договора об обязанности возмещения потерь как дань моде и новую традицию договорной практики, сторона, которая принимает обязательства по возмещению потерь, не вполне оценивает уровень рисков.
В обычной договорной практике событие, при котором наступает обязанность по возмещению потерь, описывается не конкретно, а по принципу “любое событие, которое имеет определенные последствия”, где последствием является, например, потеря собственности на предмет купли-продажи. Между тем, принятие на себя обязательства возмещения потерь по такой модели значительно смещает баланс рисков от стороны, которая получает право требования возмещения потерь, к стороне, которая принимает подобное обязательство.
Простая оценка вероятности наступления событий, с которыми связано возникновение потерь, говорит о том, что такая вероятность в большинстве случаев зависит от действий бенефициара такого возмещения, в частности, его поведении после получения информации об угрозе наступления события возмещения потерь.
Во-первых, это провокация рисков - подход такой же, как при оценке рисков при страховании. Очевидно, что шанс получения претензии со стороны контролирующих органов зависит от режима деятельности, провоцирующего проверку или нет. Например, если приобретается действующая организация, то шанс получения претензий по периодам до сделки вырастет, если новое руководство совершит действия, которые спровоцируют проверку - например, покажут налоговый убыток (то, что убыток является риск-фактором при назначении проверок - общеизвестно). Прогноз простой: если проверка назначена, то у нее есть целевые показатели, которые наверняка будут достигнуты. Данный фактор достаточно широкий, и не ограничивается только проверками. Это может быть изменение корпоративной структуры бизнеса (например, ввод иностранного владельца), манипуляции с приобретаемым имуществом (например, выделение долей), вывод или ввод определенных активов, кадровые решения по ключевому персоналу - в зависимости от конкретной ситуации и особенностей ведения конкретного бизнеса.
Во-вторых, это необходимость организации документооборота и получения информации. Наступление негативных последствий в ряде случаев связано с получением информации о наличии каких-то претензий, административных или судебных процессов. Отсутствие реакции на такие процессы, исходя из процессуального законодательства, обуславливает их неблагоприятный исход. В частности, в силу части 3.1. статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса РФ если истец что-то утверждает, а ответчик проигнорировал судебный процесс, то суд считает утверждения признанными ответчиком. Например, если в суд заявлен иск о признании строения самовольной постройкой (статья 222 Гражданского кодекса), то ответчиком по делу (как это разъяснено в пункте 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 10, Пленума ВАС РФ № 22 от 29.04.2010 “О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав”) является текущий собственник (владелец). Если такой владелец проигнорирует такой суд, то с большой долей вероятности этот суд будет проигран, даже если имеются документы, подтверждающие законность постройки. Здесь имеется нюанс, состоящий в том, что, к сожалению, ситуация неполучения почты часто случается непреднамеренно, и с практической точки зрения неуведомление можно считать скорее фактором риска, чем нарушением обязательств. Тем не менее, представляется справедливым, что риск этот должен нести тот, кто обязан получить претензию - тем более, что данный вывод содержится и в пункте 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 61 “О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с достоверностью адреса юридического лица”.
В-третьих, это признание бенефициаром возмещения потерь претензий третьих лиц. Если лицо получило гарантии возмещения потерь, то рациональным поведением при получении претензии для него является не возражать против нее, а признать (удовлетворить), и обращаться к гаранту за возмещением потерь. Например, признать нарушение законодательства при составлении протокола административным органом. Разумеется, такая линия поведения не устроит гаранта.
Наконец, существует вероятность полной недобросовестности получателя гарантии возмещения потерь, когда такой получатель гарантии самостоятельно организует событие, при котором требуется возместить потери. Безусловно, данные действия носят уже криминальный характер (то есть в отличие от описанных выше вариантов, существует шанс оспорить обязанность возместить потери в исходной ситуации), однако данный риск все равно неправильно игнорировать, с учетом того, что раскрытие (доказывание) злого умысла не происходит во всех случаях. В связи с этим, механизм обращения за возмещением потерь должен защищать в том числе от такого случая.
Все описанные выше факторы говорят о том, что принятие на себя обязательств по возмещению потерь не должно быть безусловным, и должно сопровождаться согласованием ряда дополнительных условий, обеспечивающих баланс интересов обеих сторон - с одной стороны, наличие обязанности возместить потери при наступлении определенных обстоятельств, а с другой - защиту гаранта от ситуации, когда событие возмещения потерь спровоцировано получателем гарантии.
Представляется, что к таким условиям необходимо отнести следующие:
- Ограничение срока обязательства возмещения потерь (ограничение действия выдаваемой гарантии каким-то разумным сроком, например, тремя годами, соответствующими общему сроку давности).
- Введение “порога малозначительности”, то есть суммы потерь, которая не возмещается (аналог франшизы в страховании).
- Запрет для получателя гарантии признавать какие-либо нарушения (в том числе фактическими действиями), обязанность возражения, обжалования и следования инструкциям гаранта возмещения потерь (право отказать в возмещении потерь при неинформировании об угрозе события возмещения потерь).
- Распределение рисков неполучения уведомлений (обязанность получать уведомления, относящиеся к тематике гарантии и право отказать в возмещении потерь в случае, если потери стали следствием неинформированности).
- Порядок взаимодействия между гарантом и получателем гарантии при получении информации и претензиях, а также последствия его нарушения.
- Прекращение обязательства возмещения потерь в случае совершения действий, которые исходя из конкретных обстоятельств сделки повышают шансы негативных последствий, например, использование имущества каким-либо образом, начало или прекращение определенной деятельности, наступление каких-либо корпоративных событий, отчуждение определенного имущества и т.п.
Резюмируя вышеизложенное, можно констатировать, что в настоящий момент инструмент возмещения потерь (статья 406.1. Гражданского кодекса РФ) широко используется в современной договорной практике. Тем не менее, характер его использования зачастую упускает из виду ряд факторов, делающих риск возникновения события, при котором возникает обязанность возмещения потерь, непредсказуемым и неконтролируемым для стороны договора, которая приняла на себя соответствующее обязательство. Чтобы избежать подобной ситуации, рекомендуется дополнять условие о возмещении потерь оговорками, ограничивающими право требовать возмещения потерь в случаях, когда возникновение потерь сопряжено обстоятельствами, справедливо относящимися к рискам получателя права возмещения потерь.
Список литературы
- Гражданский кодекс РФ (часть первая): Федеральный закон от 30.11.1994 № 51-ФЗ
- Арбитражный процессуальный кодекс РФ. Принят. Государственной Думой. 14 июня 2002 года
- Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 10, Пленума ВАС РФ № 22 от 29.04.2010 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав»
- Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 61 “О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с достоверностью адреса юридического лица”