Привилегированные акции как инструмент корпоративного управления

Что такое привилегированные акции. Как выпуск привилегированных акций может быть использован в интересах отдельных групп акционеров.

Институт привилегированных акций возник в современной России практически одновре­менно с появлением первых акционерных об­ществ. Последующие изменения акционерно­го законодательства позволяют говорить о том, что привилегированные акции остаются в поле внимания законодателей. Вместе с тем, сегод­ня лишь незначительная часть российских ак­ционерных обществ, как закрытых, так и откры­тых, разместили привилегированные акции. В чем причина такого положения дел? Представ­ляется, что эта ситуация сложилась под влияни­ем следующих обстоятельств.

Прежде всего «непопулярность» привилеги­рованных акций связана с интересами мажоритарных акционеров.

К сожалению, до сих пор не слишком редкой является ситуация, когда мажоритарный акционер, обладающий возможностью определять принимаемые общим собранием акционеров решения, выгоды от владения акциями получает не через дивиденды, а иными путями. Это может быть назначение себя и аффилированных лиц на должности с крайне привлекательными услови­ями работы, преференции от заключения дого­воров с контрагентами на условиях, выгодных лично мажоритарному акционеру, а также целый ряд иных широко известных способов. В этих ус­ловиях возможность влиять на принятие реше­ний органами управления акционерного обще­ства становится ключевым моментом.

Такой крупный акционер не заинтересован во владении привилегированными акциями и не хочет тратить средства на их приобретение. И поскольку в определенных условиях привиле­гированные акции могут стать голосующими, то владелец контрольного пакета не заинтересо­ван в их появлении.

Другая причина относительной нераспро­страненности привилегированных акций заключается в недопонимании собственниками компаний возможностей, которые открывает перед ними этот инструмент. Правда, приви­легированные акции — инструмент обоюдоострый.

Правовой режим привилегированных акций

Согласно ст. 2 ФЗ «О рынке ценных бумаг» ак­ция — эмиссионная ценная бумага, закрепля­ющая право ее владельца (акционера) на полу­чение части прибыли акционерного общества в виде дивидендов, на участие в управлении ак­ционерным обществом и на часть имущества, остающегося после его ликвидации. Ст. 25 ФЗ «Об акционерных обществах» (далее также За­кон) устанавливает, что акционерное общество размещает обыкновенные акции и вправе раз­мещать один или несколько типов привилеги­рованных акций. Важным ограничением являет­ся требование, согласно которому номинальная стоимость размещенных привилегированных акций не должна превышать 25% от уставного капитала общества. Следует понимать, что дан­ное ограничение касается привилегированных акций всех типов, т. е. их общее количество не должно превышать указанного порога.

Количество возможных типов привилеги­рованных акций определяется объемом прав, предоставляемых каждым из них, и номиналь­ной стоимостью, а следовательно, практически не ограничено.

Статья 32 Закона определяет, что в уставе об­щества должны быть определены размер диви­денда и (или) стоимость, выплачиваемая при ликвидации общества (ликвидационная стои­мость) по привилегированным акциям каждого типа. Законодатель указывает, что размер диви­денда и ликвидационная стоимость определя­ются в твердой денежной сумме или в процен­тах к номинальной стоимости привилегирован­ных акций. Размер дивиденда и ликвидационная стоимость по привилегированным акциям счи­таются определенными также, если уставом об­щества установлен порядок их определения.

В данном случае законодатель предоставля­ет очень большую степень свободы обществу. На практике встречаются самые разные вари­анты формирования как размера дивидендов, так и ликвидационной стоимости. Так, напри­мер, в уставе общества может быть закрепле­но, что общая сумма, выплачиваемая в каче­стве дивиденда по каждой привилегированной акции определенного типа по результатам фи­нансового года, устанавливается в размере 35% (процент может быть любым) от суммы до­хода, полученного обществом от дочерних ком­паний в году, предшествующем финансовому году, по результатам которого выплачивается дивиденд, деленное на количество размещен­ных привилегированных акций общества дан­ного типа. А может быть просто указано, что по каждой привилегированной акции определен­ного типа выплачивается ежегодный дивиденд в размере 35 (возможна любая сумма) рублей.

В том случае, если ликвидационная стои­мость по конкретному типу привилегированных акций определена, а размер дивиденда нет, их владельцы имеют право на получение дивиден­дов наравне с владельцами обыкновенных ак­ций. Следует учесть, что владельцы привилеги­рованных акций, размер дивиденда по которым не определен, не только получают дивиденды в размере, определенном для обыкновенных ак­ций, но и в соответствии с положениями п. 2 ст. 43 Закона не имеют преимущества перед владельцами обыкновенных акций в очередно­сти выплаты дивидендов.

Нередки случаи, когда акционеры бывают заинтересованы в выпуске привилегированных акций, которые могут быть по требованию акци­онеров — их владельцев или в срок, предусмо­тренный уставом общества, конвертированы в обыкновенные акции или привилегированные акции других типов (конвертируемые акции). Готовясь к выпуску таких конвертируемых акций важно помнить, что уже на момент принятия ре­шения о таком размещении уставом общества должны быть определены порядок их конверта­ции, в т. ч. количество, категория (тип) акций, в которые они будут конвертированы, и иные ус­ловия конвертации. Изменение указанных по­ложений устава общества после принятия ре­шения, являющегося основанием для разме­щения конвертируемых привилегированных акций, не допускается.

Нарушение этих положений приведет к не­избежному отказу в государственной регистрации выпуска конвертируемых акций ФСФР РФ.

Выше отмечалось, что один из недостатков привилегированных акций — отсутствие права голоса у владельцев таких акций на общем со­брании акционеров. Но иногда привилегиро­ ванные акции право голоса своим владельцам все-таки предоставляют.

На настоящий момент перечень ситуаций, когда привилегированные акции становятся голосующими, исчерпывающе установлен ФЗ «Об акционерных обществах» и не может быть расширен уставом или внутренними докумен­тами акционерного общества. Положения ст. 32 Закона предусматривают следующие случаи наделения владельцев таких акций правом го­лоса:

• при решении вопросов о реорганизации или ликвидации общества;
• при принятии решения ходатайствовать об освобождении от обязанности раскрывать или предоставлять информацию, предус­мотренную законодательством РФ о ценных бумагах;
• при внесении изменений и дополнений в устав общества, но не любых, а только изме­нений, ограничивающих права владельцев привилегированных акций.

Однако все эти случаи позволяют владель­цам привилегированных акций, прежде все­го, отстоять свои права, защитить интересы, не давая возможности участвовать собственно в управлении акционерным обществом.

Дополнительные возможности открывает применение норм п. 5 вышеуказанной статьи. Вспомним эти нормы: акционеры — владель­цы привилегированных акций определенного типа, размер дивиденда по которым опреде­лен в уставе общества, за исключением акци­онеров — владельцев кумулятивных привиле­гированных акций, имеют право участвовать в общем собрании акционеров с правом голо­са по всем вопросам его компетенции, начи­ная с собрания, следующего за годовым об­щим собранием акционеров, на котором неза­висимо от причин не было принято решение о выплате дивидендов или было принято реше­ние о неполной выплате дивидендов по приви­легированным акциям этого типа. Право акцио­неров — владельцев привилегированных акций такого типа участвовать в общем собрании ак­ционеров прекращается с момента первой вы­платы по указанным акциям дивидендов в пол­ном размере.

Отдельно законодатель поясняет ситуацию с кумулятивными акциями. Акционеры — вла­дельцы кумулятивных привилегированных ак­ций определенного типа имеют право участво­вать в общем собрании акционеров с правом голоса по всем вопросам его компетенции, на­чиная с собрания, следующего за годовым об­щим собранием акционеров, на котором долж­но было быть принято решение о выплате по этим акциям в полном размере накопленных дивидендов, если такое решение не было при­нято или было принято решение о неполной вы­плате дивидендов. Право акционеров — вла­дельцев кумулятивных привилегированных ак­ций определенного типа участвовать в общем собрании акционеров прекращается с момента выплаты всех накопленных по указанным акци­ям дивидендов в полном размере.

Итак, мы видим, что в случае невыплаты (или неполной выплаты) дивидендов владель­цы привилегированных акций начинают в пол­ной мере принимать участие в управлении об­ществом. Отметим, что это касается тех при­вилегированных акций, размер дивиденда по которым определен в уставе общества. Дан­ное обстоятельство не только четко установле­но положениями Закона, но и подтверждено су­ществующей судебной практикой [1].

Использование привилегирован­ных акций для перераспределения корпоративного контроля

Выпуск привилегированных акций может быть использован для перераспределения кор­поративного контроля.

Законодательство не устанавливает требо­вания о том, что номинальная стоимость при­вилегированных акций должна быть равна но­минальной стоимости обыкновенных акций. При этом если привилегированные акции при­обретают право голоса, то каждая такая акция дает своему владельцу один голос вне зависи­мости от ее номинальной стоимости. В случае если ранее привилегированные акции не выпу­скались, при их выпуске у действующих акцио­неров — владельцев обыкновенных акций при­оритетного права приобретения привилегиро­ванных акций не возникает.

Таким образом, акционер или группа акцио­неров, владеющих 75% [2] акций общества, име­ет возможность принять на общем собрании ак­ционеров решение о выпуске и размещении по закрытой подписке низкономинальных приви­легированных акций, количество которых су­щественно превысит число ранее выпущенных обыкновенных акций. После того как по этим ак­циям хотя бы раз не будет выплачен дивиденд, владелец привилегированных акций станет об­ладателем полного контрольного пакета на всех последующих общих собраниях акционеров [3].

Правда, реализация подобной схемы пере­распределения корпоративного контроля тре­бует аккуратности.

Во-первых, инициатору необходимо обла­дать достаточно большим количеством голосу­ющих акций, позволяющим получить квалифи­цированное большинство на общем собрании акционеров, необходимое для принятия реше­ния об увеличении уставного капитала.

Во-вторых, крайне аккуратно следует подхо­дить к определению цены размещения приви­легированных акций. Мы помним, что цена раз­мещения дополнительных акций должна соот­ветствовать их рыночной стоимости. Сегодня сложилась судебная практика при обжаловании миноритарными акционерами таких решений4. Если акционер докажет, что цена размещения привилегированных акций низкого номинала не соответствует их рыночной стоимости, то суд с высокой степенью вероятности признает эмис­сию недействительной. Таким образом, безус­ловной рекомендацией при размещении при­вилегированных акций в условиях, когда та­кое решение может быть обжаловано, является установление цены размещения, близкой к их реальной рыночной стоимости.

В-третьих, не следует забывать и об одобре­нии сделок по размещению дополнительных ак­ций в качестве сделок с заинтересованностью.

Ст. 83 Закона предусматривает, что в зави­симости от ее параметров сделка с заинтере­сованностью может одобряться либо советом директоров, либо общим собранием акционе­ров общества. Однако поскольку п. 4 указанной статьи предусматривает, что если предметом сделки или нескольких взаимосвязанных сде­лок является имущество, стоимость которого по данным бухгалтерского учета (цена предло­жения приобретаемого имущества) составляет 2 и более процента балансовой стоимости ак­тивов общества по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату, реше­ние может приниматься только общим собра­нием большинством голосов всех не заинтере­сованных в сделке акционеров — владельцев голосующих акций, вариант с принятием ре­шения советом директоров интереса в данном случае не представляет.

Что же нужно учесть при подготовке обще­го собрания акционеров, на котором будет одо­бряться сделка с заинтересованностью по раз­мещению привилегированных акций?

Прежде всего, нужно помнить о том, что ес­ли акции размещаются непосредственно како­му-либо акционеру, либо его аффилированным лицам, данный акционер не голосует по данно­му вопросу повестки дня собрания. Таким об­разом, акции должны размещаться либо не­зависимому (пусть и формально) лицу, либо большинство иных (незаинтересованных) акци­онеров должны быть согласны с таким разме­щением и проголосовать за него.

Вторым важным моментом при проведении такого общего собрания является то, что реше­ние должно быть принято большинством голо­сов всех не заинтересованных в сделке акцио­неров. При этом в данном случае законодатель требует учитывать большинство именно от всех незаинтересованных акционеров, а не от неза­интересованных акционеров, принявших уча­стие в общем собрании.

Практика показывает, что в «старых» акцио­нерных обществах, возникших в период массо­вой приватизации, это условие обеспечить за­частую весьма сложно. Действительно, основ­ной пакет акций, как правило, сконцентрирован у мажоритарных акционеров, и если они явля­ются заинтересованными лицами при размеще­нии привилегированных акций, голосовать бу­дут только миноритарии. Однако из них многие умерли, и никто не вступил в наследство их ак­циями; переехали, не уведомив регистратора, и не получают уведомления о собрании. Наконец, просто не ходят на собрания никогда. Если таких акционеров оказывается больше половины, ре­шение об одобрении сделки с заинтересованно­стью принять будет невозможно. Единственный выход, который в данном случае видит автор — заблаговременно принимать меры к тому, чтобы сделка по размещению привилегированных ак­ций не попадала под данное в законе определе­ние сделки с заинтересованностью.

Вот еще один способ изменения «соотноше­ния сил». Действующее законодательство предус­матривает возможность консолидации акций общества. Т.е. две и более размещенные ак­ции общества могут быть, согласно положени­ям ст. 74 Закона, конвертированы в одну вновь размещаемую акцию. Такое решение будет приниматься простым большинством голосов акционеров — владельцев обыкновенных акций и может распространяться только на эти обык­новенные акции.

Таким образом, общее количество раз­мещенных обыкновенных акций может быть уменьшено в любое целое количество раз. Ко­личество привилегированных акций при этом останется неизменным.

Следовательно, количество голосов акцио­неров — владельцев обыкновенных акций будет уменьшено, а привилегированных нет. Не изме­нится положение даже в том случае, если по ре­зультатам конвертации у ряда акционеров по­явятся дробные акции. П. 3 ст. 25 Закона уста­навливает, что дробная акция предоставляет акционеру — ее владельцу права, предоставля­емые акцией соответствующей категории (ти­па), в объеме, соответствующем части целой акции, которую она составляет. Следовательно, даже раздробленная на несколько частей акция будет давать в сумме только один голос. Таким образом, цель получения более полного кон­троля над обществом будет достигнута.

Рассмотрим другую ситуацию. Акционер (группа акционеров), заинтересованный, на­пример, в размещении акций общества путем закрытой подписки или внесении определен­ных изменений в устав, не обладает изначально квалифицированным большинством голосов, позволяющим принять такое решение. Однако у него (его союзников в данном вопросе) есть в распоряжении привилегированные акции, раз­мер дивиденда по которым определен в уста­ве общества, в количестве, суммарно с обыкно­венными позволяющем это сделать.

Если число голосов, принадлежащих тако­му акционеру, окажется выше 50 процентов от общего числа голосов акционеров, принявших участие в общем собрании акционеров (с уче­том крайне низкой активности акционеров эта цифра может оказаться не слишком большой), такой акционер имеет возможность заблокиро­вать принятие общим собранием акционеров решения о выплате дивидендов по привилеги­рованным акциям. И привилегированные акции на следующем собрании станут голосующими.

Третья ситуация. Общество, выпустившее как обыкновенные, так и привилегированные акции, собирается принять решение, не отве­чающее интересам миноритарных акционеров. В случае если дивиденд по привилегированным акциям ранее выплачивался, то такие акции в собрании не голосуют. Но статья 43 ФЗ «Об ак­ционерных обществах» содержит перечень си­туаций, когда общее собрание акционеров не вправе принимать решение о выплате дивиден­дов по привилегированным акциям. Например, если общество отвечает признакам несостоя­тельности (банкротства).

Если акционер выявит такую ситуацию, то он сможет в судебном порядке признать решение общего собрания акционеров о выплате диви­дендов недействительным (вне зависимости от того, были ли дивиденды уже выплачены физи­чески), тем самым круто изменив соотношение сил на предстоящем общем собрании.

Обратим внимание читателя на некоторые тонкости сложившейся арбитражной практики.

Имели место случаи, когда годовое общее собрание в акционерном обществе не проводилось или его проведение срывалось. Соответственно, на таком собрании не принимались и решения о выплате дивидендов по привилеги­рованным акциям. Станут ли привилегированные акции голосующими?

Ряд юристов считает возможным в дан­ной ситуации рассматривать привилегированные акции общества как голосующие. Однако судебная практика идет по другому пути, указывая, что по смыслу норм Закона владельцы привилегированных акций получают право голосовать, если годовое собрание состоялось, однако вопрос о выплате дивидендов по привилегированным акциям не решался либо принято решение об отказе в выплате дивидендов. Непринятие решения о выплате дивидендов в связи с непроведением собрания или принятие решения о невыплате дивидендов на незаконном собрании не предоставляют владельцам привилегированных акций права голоса [5].

Также существует судебная практика, основанная на буквальном прочтении положений п. 5 ст. 31 Закона. Согласно ей, право голоса у привилегированных акций возникает именно в связи с решением о невыплате или неполной выплате дивидендов. В случае же, если решение о выплате дивидендов принято, а дивиденды не выплачены — право голоса не возникает [6].

Пожалуй, общим для всех рассмотренных выше сценариев является то, что при их реализации мажоритарный акционер (или группа акционеров) использует доминирующее положение в обществе для создания ситуации, которая фактически ущемляет права миноритар­ных акционеров. Сегодня все описанные действия являются абсолютно законными. Однако за последние годы Федеральной службой по финансовым рынкам, Министерством экономического развития неоднократно готовились законопроекты, закрывающие возможности использования доминирующего положения мажоритарных акционеров. Так, в разных докумен­тах предлагалось установить, что номинальная стоимость привилегированных акций общества не может быть ниже номинальной стоимости обыкновенных, либо установить, что при разме­щении привилегированных акций любого вида акционеры — владельцы обыкновенных акций имеют право их преимущественного приобретения в количестве, пропорциональном количеству имеющихся у них обыкновенных акций.

Таким образом, имеется вероятность того, что в ближайшем будущем большинство из рассмотренных выше возможностей использования привилегированных акций для получения или усиления корпоративного контроля в АО станет нелегитимным.

Привилегированные акции как инструмент выплаты дохода

Остановимся на возможностях, которые предоставляют привилегированные акции мажоритарному акционеру в получении прибыли.

Выплата дохода через дивиденды (оговоримся, что далее речь идет о резидентах РФ) физическим лицам выгодна в любом случае, поскольку облагается 9% налогом [7], что существенно выгоднее, чем выплата иных видов дохода. Она удобна и при получении прибыли юридическими лицами. В данном случае при начислении налога на прибыль его ставка будет составлять 0% при условии, что на день принятия решения о выплате дивидендов получающая дивиденды организация в течение не менее 365 календарных дней непрерывно владеет на праве собственности не менее чем 50-процентным вкладом (долей) в уставном (складочном) капитале (фонде) выплачива­ющей дивиденды организации или депозитарными расписками, дающими право на получение дивидендов, в сумме, соответствующей не менее 50 процентам общей суммы выплачивае­мых организацией дивидендов [8].

Как было показано выше, мажоритарный акционер — владелец более 75% голосующих акций общества имеет возможность стать единственным владельцем привилегированных акций и в соответствии с положениями ст. 43 Закона фактически изымать любую до­лю чистой прибыли общества в виде дивидендов по ним.

Существенным моментом получения доходов по привилегированным акциям, размер дивиденда по которым (порядок его определения) определен уставом общества, является то обстоятельство, что объявленные (выплаченные дивиденды) не должны превышать эту, зафиксированную в уставе общества, величину. В противном случае высока вероятность обжалования решения о выплате дивидендов по привилегированным акциям голосовавшими против него акционерами в судебном порядке [9]. Конечно, это обстоятельство является важным только в том случае, если в обществе есть иные акционеры, не входящие в группу, заинтересованную в выплате таких дивидендов.

Возвращаясь к сказанному выше, хотелось бы отметить еще одну возможность, обусловленную относительно низким уровнем налогообложения дивидендных доходов для физических лиц. Размещение привилегированных акций ключевым сотрудникам АО позволит фактически выплачивать им часть вознаграждения в виде дивидендов. Однако если рассмотреть обе полных цепочки налогообложения (для выплаты по трудовому договору и для выплаты в виде дивидендов), начиная от получения компанией выручки до выплаты денежных средств непосредственно физическому лицу, становится ясно, что вопрос о выгодности такого реше­ния не является совсем простым.

Автор не считает возможным в формате данной статьи подробно останавливаться на всех финансовых аспектах такой выплаты, однако, по его мнению, затраты общества при любом из рассматриваемых путей будут, в общем случае, сравнимы. Ну и конечно, нужно помнить, что выплата дивидендов может быть только при наличии в обществе чистой прибыли.

Кроме того, сравнивать выгоды выплаты вознаграждения через трудовой договор или дивиденды имеет смысл тогда, когда речь идет именно о сотрудниках компании, связанных с ней трудовыми отношениями. Но в процессе деятельности АО часто возникают ситуации, когда взаимодействие с определенными физическими лицами является крайне важным и выгодным. При этом возможность заключения с ними трудового договора исключена или существенно затруднена. В этом случае размещение таким лицам привилегированных акций, позволяющих получить необходимый доход, может являться оптимальным решением.