Оффшоры как они есть

Автор:
Источник: Финансовый Директор ISSN 1680 – 1148
Опубликовано: 20 сентября 2010

Офшорные компании позволяют не только оптимизировать налого-обложение, но и легально, и конфиденциально владеть активами на территории Украины.

Нерезидентные компании можно разделить на несколько категорий: по способу ведения деятельности, по принципу существования, а также по их функциональному назначению. Первая и самая большая категория юрисдикций — это классические оффшорные юрисдикции, абсолютное большинство из которых имеют специальные оффшорные законодательства. Классическим законодательством считается то, при котором компания полностью освобождена от налогообложения, тогда как ставка налога для компаний статусе ЮС (International Business Company — международная бизнес-компания) заменена ежегодным фиксированным сбором, который эти компании платят обычно по дате регистрации. Классические оффшорные компании освобождены от валютно-финансового контроля со стороны правительства страны регистрации. А поскольку отсутствуют требования по уплате налогов, то абсолютно логичным является освобождение этих компаний от бухгалтерского учета.
Иными словами, нерезидентные фирмы в органы регистрации и в налоговые органы страны регистрации никакой отчетности не сдают, поэтому вольны вести деятельность, таким образом, как сочтут нужным собственники и директора этих компаний. И именно эта свобода ведения бизнеса делает эти компании уникальным финансовым инструментом.
Есть еще целый ряд принципов, по которым оффшорные компании ведут деятельность. К примеру, они не могут быть учреждены резидентами страны регистрации, поскольку бюджет государства в этом случае не получил бы ничего. Этим компаниям запрещено вести хозяйственную деятельность, владеть недвижимостью, вступать в хозяйственные операции с объектами страны регистрации.
Оффшорные компании ведут деятельность только за пределами страны, следовательно, их работа, регистрация и обслуживание предназначены для иностранных инвесторов. Таким образом, именно они создают максимальный инвестиционный поток в этих странах, и позволяют нерезидентным компаниям и территориям зарабатывать как на регистрации, так и на содержании этих юрисдикций. В мире известны территории, 80-90% государственного бюджета которых составляет доход от оффшорного бизнеса. Заставить такие компании отказаться от регистрации и обслуживания оффшорных компаний достаточно сложно, поскольку в этом случае им будет обеспечено нищенское существование.
Помимо оффшорных юрисдикций классического типа, существуют еще условно оффшорные, или псевдо-оффшорные юрисдикции. Такой термин выбран потому, что никакого отношения к оффшорной практике эти юрисдикции не имеют. В налоговом законодательстве этих стран существуют определенные льготы, изъятия и положения, которые позволяют при проведении определенных видов операций или типов деятельности не платить налоги вообще, или платить их по минимальной ставке. Однако это касается лишь определенных видов деятельности, как-то: владение активами, финансово-посредническая деятельность и др. При этом компания является резидентом своей страны, платит налоги, сдает отчет и т. д. В этом основное отличие от классических оффшорных юрисдикций. Псевдо-оффшорные компании действуют как полноценные резиденты, которые подвержены валютному, финансовому контролю со стороны правительства, ведут бухгалтерский учет и регулярно сдают отчетность. К числу условно оффшорных юрисдикций относят Великобританию, Данию, Кипр, Нидерланды, Австрию, Бельгию, Швейцарию, Люксембург, Лихтенштейн и др. Перечень этих стран обширен, поскольку в каждой стране существуют какие-то налоговые льготы, которые позволяют платить налоги по минимальной ставке, в том числе и в Украине.
Третья категория территорий — это свободные экономические зоны (СЭЗ) и территории приоритетного развития (ТПР). Свободные экономические зоны есть практически в каждом государстве, а Украина до недавнего времени насчитывала 22 СЭЗ. Основная цель создания и развития таких зон — интенсификация экономичного роста на определенной территории и привлечение в них инвестиций с целью создания дополнительных рабочих мест. Главным условием существования налоговых льгот для компаний, зарегистрированных в свободной экономической зоне, является производственная деятельность. Абсолютно некорректно предоставлять налоговые льготы компаниям, которые занимаются торгово-посреднической деятельностью, поскольку цель экономического роста на определенной территории в этом случае не достигается (новых рабочих мест минимум, а торгово-посредническая деятельность может вестись с любого места). Вот три типа компаний, которые мы можем использовать для оптимизации налогообложения.

Оффшорные компании — это легальный инструмент для ведения бизнес-деятельности. Оффшорная компания — это юридическое лицо, зарегистрированное в точном соответствии с законодательством страны регистрации. Именно это делает ее инструментом, зарегистрированным по закону. Причем закон оффшорной юрисдикции таков, что позволяет платить налоги по минимальным ставкам, либо не платить их вообще.
Оффшорная компания, как и любое другое юридическое лицо, имеет свою структуру, комплект документов. И надо сказать, что для абсолютного большинства граждан СНГ (и Украины, в частности) этот комплект документов понятен и может быть легко оценен на основании аналогии права. Например, на основании аналога права украинского и права англосаксонского.
Комплект документов оффшорной компании состоит из сертификата об инкорпорации (аналог нашего свидетельства о регистрации), протокола назначении директора и юридического адреса создания компании, секретаря компании, устава, учредительного договора, печати и сертификата акций. В частности, сертификат акций подтверждает право акционера на участие в акционерном капитале компании. Такой комплект документов существенно не отличается от комплекта документов украинской компании, и полностью ему аналогичен.
Как любая другая, оффшорная компания имеет свой орган управления, который может быть единоличным (в лице генерального директора, либо директора компании), так и коллегиальным (в лице совета директоров). Зачастую законодательство оффшорных территорий позволяет возлагать функции директора нерезидентной компании на юридическое лицо, в таком случае директором одной такой фирмы может выступать другая оффшорная компания (так называемый корпоративный директор). В любом случае волеизъявление любого юридического лица проходит через волеизъявление физического лица, поэтому в компании всегда присутствует человек, который подписывает документы от имени органа управления компании.
Очень часто при работе с оффшорными компаниями можно услышать такие термины, как «номинальный сервис», «номинальный директор» и «номинальный акционер». Причем мы иногда настолько уверены в приставке «номинальный», что не отдаем себе отчет в том, насколько опасно либо безопасно пользоваться услугами номинального директора в той или иной бизнес-ситуации.
Вопрос использования номинального директора, а тем более, номинального акционера,— это вопрос безопасности ведения бизнеса фирмы. Поэтому собственник оффшорной компании должен адекватно оценивать все риски и последствия использования тех или иных инструментов управления компании в различных бизнес-ситуациях. В случае если законодательством специально не оговорены понятия «номинальный директор» или «номинальный акционер» (а такая ситуация присуща большинству юрисдикций), то термин «номинальный директор» приобретает достаточно условный характер. Не может быть номинального директора, поскольку человек, который управляет компанией, имеет положенный по уставу объем полномочий.
Директор называется номинальным, потому что он сознательно отказывается от выполнения функций по управлению компанией, но это абсолютно не означает, что у него эти полномочия кто-то отнял, или он делегировал свои полномочия своему доверенному лицу.
Ведь не для кого не секрет, что большинство нерезидентных компаний управляются и обслуживаются на основании генеральной доверенности, которую директор компании дает собственнику или его доверенному лицу
Объем полномочий генеральной доверенности настолько широк, что может сравниться с полномочиями учредителя компании или акционера. Это обычно и вводит счастливых обладателей оффшорных компаний в заблуждение. Ведь доверенность — это срочный инструмент делегирования полномочий, а не отказ от них. А раз это срочный инструмент, который передает полномочия, то с одной стороны, срок доверенности может закончиться. С другой,— доверенность может быть отозвана директором компании, и в этом собственно есть самая главная опасность использования номинального директора в различных бизнес-ситуациях. Но, опять же, будет заблуждением сказать, что во всех ситуациях использования номинального директора опасно, и неоправданно. Это далеко не так, существует достаточно много бизнес-ситуаций, в которых использование номинального директора не только экономически обосновано, но и оправдано с точки зрения безопасности компании.
В первую очередь нужно сказать о том, что номинальный директор возник в ответ на очень распространенное, очень активно внедряемое в бизнес-практику понятие «связанная элита». Не секрет, что нерезидентная компания зачастую связана тем или иным образом с собственником украинского бизнеса, либо с директором украинского предприятия, через которое идут товары и грузы.
По утверждению Министерства финансов, по состоянию на первый квартал 2006 г. 41% внешнеторговых операций шли именно через оффшорные компании. Поэтому с уверенностью можно сказать, что это достаточно распространенная практика оптимизации налогообложения (именно оптимизация, а не минимизация налогов). Еще один из судей верховного суда США Джон Сандерленд на одном из заседаний отметил: «Право налогоплательщиков избегать налогов… с использованием всех разрешенных законами средств никем не может быть оспорено».
Никто не обязан планировать налоги так, как это удобно Министерству финансов — соответственно в использовании оффшорных инструментов нет абсолютно ничего нелегального.
У украинского предприятия, работающего через офф-шоры, при возникновении понятия «связанная элита» могут возникнуть серьезные проблемы с налоговой инспекцией. Чтобы избежать связности лиц, достаточно собственника и директора оффшорной компании сделать отличным от собственника и директора украинского предприятия. Таким образом, мы имеем бизнес-ситуацию, когда нерезидентная компания управляется по средствам банковского счета. В таком случае использование номинального директора оправдано с точки зрения операций, в которых участвует оффшорная компания, и безопасна, поскольку директор оффшорной компании не имеет доступа к управлению банковским счетом (банковским счетом управляет доверенное лицо собственника компании либо сам собственник).
Это значит, что при открытии банковского счета банк однозначно идентифицирует управляющего банковским счетом как физическое лицо и не воспримет другого управляющего счетом. То есть мы моделируем ситуацию, когда, например, директор компании отозвал доверенность на управление компанией и решил, что справится с этим бизнесом самостоятельно (то есть получит доступ к управлению банковским счетом). С практической точки зрения, такая ситуация маловероятна, поскольку абсолютное большинство номинальных директоров не имеют представления о том, в каком банке компания обслуживается, кто ею управляет и, самое главное, какие операции и в каком объеме проходят по счету. Соответственно, целесообразность проведения такой акции оценить они просто не в состоянии.
Предположим, что такая информация у них есть, они отозвали доверенность, и решили получить доступ к управлению банковским счетом. Что значит термин «отозвать доверенность» — это значит, что собственник, директор компании должен уведомить лицо, которое действует на основании этой доверенности о том, что она прекратила свои действия. То есть, в первую очередь, как раз доверенное лицо либо собственник бизнеса должны самыми первыми узнать о том, что доверенность аннулирована, и как минимум получить возможность предпринять определенные шаги по нейтрализации опасной ситуации. Помимо этого, существуют абсолютно определенные механизмы блокирования неправомерных действий директоров компании. Пример тому — в комплект документов оффшорной компании может входить специальная форма об увольнении директора с должности, подписанная самим директором с открытой датой. То есть, действия по отзыву генеральной доверенности — это юридический факт, имеющий определенную дату своего совершения. Соответственно, на отказном письме поставив дату значительно раньше, чем была отозвана доверенность, возможно, тем самым лишить полномочий директора на момент совершения такого действия. Иными словами, директор может быть уволен задним числом, и на момент совершения таких действий, не иметь необходимых полномочий.
Второе обстоятельство, которое тоже должно быть учтено в оценке рисков при работе с номинальным директором состоит в том, что банк идентифицирует личность человека, управляющего счетом. Директор компании в абсолютном большинстве случаев не имеет доступа к оригинальным документам компании, поскольку они хранятся у собственника либо у его доверенного лица. Директор оффшорной компании не может в банке заявить о своей должности, не предъявив при этом соответствующих документов. Поэтому такая ситуация практически исключена. Вот именно поэтому большинство оффшорных компаний управляются на основании генеральной доверенности, и собственники практически ничем не рискуют в такой модели управления. Однако как только компания становится владельцем активов, риски в этом случае возрастают многократно.

Между тем, использование в оффшорной компании номинального акционера при торгово-посреднической деятельности через оффшорную компанию никаким обра – зом не отражается на безопасности ведения такой деятельности. Но в случае, когда компания используется для владения активами, недвижимостью, ценными бумагами, корпоративными правами, оборудованием и основными средствами, ситуация меняется принципиальным образом. Использование номинального акционера в этом случае может быть оправдано лишь при условии принятия специальных мер безопасности от неправомерных действий акционеров.
Номинальный акционер (впрочем, как и номинальный директор) в соответствии с законодательством обладает определенным набором должностных полномочий, которые он может в любой момент реализовать. Однако в этом случае термин «номинальный акционер» настолько условен, что не имеет смысла о нем говорить. В этом случае используются подставные физические лица или компании.
Ситуация точно такая же, как и с номинальным директором — в комплект документов оффшорной компании может входить специальный документ-форма для смены акционера в реестре компании. Эта форма должна быть заполнена, подписана акционером, и при этом не иметь даты. Имея на руках такую форму, вы можете автоматически провести смену акционеров в любой момент. Этот механизм юридического воздействия достаточно эффективен.
В случае если компания используется как владелец активов, целесообразно для приведения деятельности такой компании отдельным решением акционера ограничить полномочия директора компании, свести их к минимуму. Например, если компания владеет объектами недвижимости, то целесообразно в уставе запретить директору совершать сделки с объектами недвижимости без специального решения акционеров компании.
При этом надо помнить, что ограничение полномочий директора компании приведет к автоматическому ограничению полномочий доверенного лица, поскольку директор не имеет возможности делегировать больше полномочий, чем у него есть. Этот уровень безопасности приведет к некой потере оперативности в управлении компанией, поскольку для совершения сделки будет недостаточно доверенности, которая находится на руках у доверенного лица или представителя компании. В этом случае будет необходимо специальным протоколом либо решением акционеров компании оформить полномочия директора компании либо доверенного лица на совершение такой сделки. А, как правило, оформление бумаг и их апостелирование (придание юридической силы документам иностранного государства на территории Украины) потребует дополнительных 1-2 недель. Но в данном случае снижение оперативности является справедливой платой за безопасность бизнеса.

Отдельное внимание стоит уделить практике управления оффшорными компаниями на основании доверенности. В абсолютном большинстве случаев оффшорная компания управляется на основании генеральной доверенности. Это единственный документ, который собственник или доверенное лицо имеет в качестве полномочий для действия от имени нерезидентной компании. На наш взгляд, это неоправданная экономия, и в схеме ведения деятельности через оффшорную компанию она не имеет достаточных легальных обоснований.
Связано это, прежде всего с тем, что доверенность содержит слишком большой объем полномочий. Поэтому будет более целесообразно, если собственник либо доверенное лицо помимо генеральной доверенности будет иметь дополнительную доверенность для проведения более узких операций, или, что еще лучше, выдаваться на каждый конкретный случай. Поскольку такая доверенность исключает подозрения в систематичности совершения таких действий на территории Украины, она носит разовый характер и оформляется для проведения одной конкретной сделки или одного определенного вида деятельности (так называемая узкая, или ограниченная доверенность). При этом генеральная доверенность в сделках на территории Украины не фигурирует — соответственно, нет оснований считать, что у доверенного лица слишком большой объем полномочий.

Принципиальное значение имеет психологический подход к организации деятельности через оффшорные компании. Многие владельцы оффшорных компаний воспринимают ее исключительно как инструмент для ведения бизнеса и относятся к нему как к собственному инструменту, что для стороннего наблюдателя не может быть оправданной позицией.
Схема ведения деятельности будет тогда хороша, когда она не будет выбиваться из контекста ведения бизнеса и будет полностью ему соответствовать. С точки зрения внешнего наблюдателя, оффшорная компания — это торговый партнер украинского предприятия, через который оно ведет бизнес. С торговым партнером нужно договариваться, условия сделки должны быть экономически обоснованными (причем как для украинского предприятия, так и для самой нерезидентной компании). Особое внимание стоит обратить на процедуру заключения контрактов, форму договора, место его заключения, и лицо, которое действует от имени оффшорной компании. Необходимо избегать случайных ситуаций, когда собственник оффшорной компании сам с собой заключает контракт,— хотя это юридически корректно, однако не целесообразно. Когда собственник сам с собой заключает контракт, когда договоры делаются исключительно на русском языке, когда отсутствуют какие-нибудь контактные лица, визитки, документы, офис, телефон, факс — в общем, какой бы то ни было способ контакта с представителем оффшорной компании за пределами Украины,— это, несомненно, оправдывает подозрения проверяющих органов в том, что оффшорная компания используется лишь как инструмент для ведения бизнеса.
Оффшорная компания — это торговый партнер по сделке, поэтому сделка должна выглядеть и оформляться так, как это обычно происходит. Необходимо предусмотреть регистрацию офиса (реального или виртуального), причем он может находиться практически в любой стране. Любой желающий должен иметь возможность позвонить в этот офис и получить ответ, что такая компания действительно существует и находится именно по этому адресу.
В противном случае использование оффшорной компании может принести больше вреда, чем пользы. Здесь нет никакой юридической составляющей, в этом есть здравая логика бизнеса. И любой бизнесмен, поставив себя на место проверяющего органа и отнесясь к оформлению деятельности через оффшорную компанию как к работе через торгового партнера (эксклюзивного, если необходимо), сможет однозначно и точно ответить на все вопросы. Должна присутствовать переписка с руководством компании, начиная с оферта, то есть, предложения заключить контракт, до внесения изменений в этот контракт, подписания и ведения деятельности по нему. Это очень много нюансов, которые необходимо учитывать в работе, и лучше такие нюансы и консультации получать от специалистов, которые имеют навыки и практику работы через оффшорные компании.

Автор: