Предварительные условия сделок купли-продажи акций: проблемные вопросы и юридическая оценка
Согласование предварительных условий является одним из важнейших этапов многих сделок купли-продажи стратегических1 пакетов акций, и, вне зависимости от формы фиксации этих условий (будь то подписание различных форм предварительных соглашений, таких как протокол о намерениях, меморандум о взаимопонимании, предварительный договор и т.д.), роль этого документа в таких сделках нельзя недооценивать.
Пожалуй, основной мотивацией сторон для согласования и подписания предварительных условий является возможность заранее оговорить основные параметры предстоящей сделки, определить порядок и условия взаимодействия в период до подписания основных договоров, сроки и процедуру завершения сделки, а также порядок и последствия прекращения действия предварительных условий. Немаловажными факторами являются также стремление сторон получить подтверждение серьезности намерений контрагента в отношении сделки и необходимость объяснения условий сложной сделки или представления формальных условий третьим сторонам (например, кредиторам, консультантам).
В то же время сам факт согласования предварительных условий нередко связывают с получением продавцом тактических преимуществ в сделке (так как продавец, обладая существенно большим, нежели покупатель, объемом информации о предмете сделки, как правило, пытается путем фиксации определенных положений ограничить возможности «выхода» покупателя из сделки и соответственно риск неблагоприятных последствий). С другой стороны, нередко продавец обусловливает возможность проведения детального изучения бизнеса компании покупателем именно подписанием предварительных условий, и покупатель, с учетом коммерческих интересов сторон, нередко идет на соответствующие уступки, которые являются платой за возможность проведения всестороннего анализа предмета сделки.
С учетом той важной роли, которую играют предварительные условия в сделках купли-продажи стратегических пакетов акций (как одном из основных видов сделок слияний и поглощений), ниже мы коротко рассматриваем основные юридические вопросы, которые при этом возникают:
– форма фиксации договоренностей и возможность принудительного исполнения;
– эксклюзивность;
– потенциальные требования раскрытия информации;
– ответственность сторон в ходе переговоров или в связи с подписанием предварительных условий.
Форма фиксации и возможность принудительного исполнения предварительных условий
Обязательная сила предварительных условий может быть различной. Перечислены ли условия в протоколе о намерениях, перечне условий или меморандуме взаимопонимания, для того чтобы ответить на вопрос, будут ли такие условия иметь характеристики юридически обязывающего стороны документа, необходимо проанализировать следующие факторы:
- степень согласования предмета сделки (согласие заключить сделку в будущем, сделку о чем, на каких условиях и т.п.);
- выраженность воли сторон, направленной на совершение сделки и придание обязательственной силы положениям предварительных условий;
- правоспособность сторон и применимое право. Например, участие в качестве стороны иностранных компаний позволяет рассмотреть возможность применения иностранного права к отношениям сторон в связи с предварительными условиями или по основным договорам2 .
Классическим примером является придание сторонами силы договора только соглашению об эксклюзивности и конфиденциальности, оставив остальные предварительные условия открытыми для согласования. Это, пожалуй, и является на сегодняшний день неким стандартом поведения в «обычных» рыночных условиях. Однако с учетом того, что «обычных» рыночных условий (как и стандартных сделок) на рынке слияний и поглощений не существует, стороны часто пытаются придать предварительным условиям более или менее выраженные черты договора. Это может достигаться как подписанием документа уполномоченными от имени компании лицами (т.е. усилением формы сделки), так и наполнением документа содержанием, присущим договору (отсутствие указания на необязательность положений, включение арбитражной оговорки или указание подсудности). В российской судебной практике вопрос о принудительном исполнении предварительных условий рассматривается в основном в контексте споров о предварительных договорах. Как известно, в соответствии с Гражданским кодексом предварительный договор – это сделка об условиях будущего (основного) договора, которая должна быть заключена в форме основного договора. Подразумевается, что на дату заключения предварительного договора не известны все (или некоторые) условия основного договора, хотя должна присутствовать ясность в отношении предмета. Гражданский кодекс3 устанавливает также срок динамики отношений «предварительный договор – основной договор» «по умолчанию». Если не установлено иное, то основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора. В случаях, когда сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. Кроме этого, Гражданский кодекс4 закрепляет принцип, в соответствии с которым сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки.
Следовательно, в зависимости от квалификации формы фиксации договоренности сторонам могут быть доступны различные средства правовой защиты. В некоторых случаях подписанные предварительные условия по существу могут являться предварительным договором, что предоставляет возможность заинтересованным сторонам требовать понуждения заключить договор.
Эксклюзивность
Одна из важных задач, которая стоит перед покупателем в ходе переговоров о сделках слияний и поглощений, – это добиться соглашения продавца о том, что на протяжении определенного периода он не будет пытаться продать предмет сделки третьим лицам и рассматривать предложения от третьих лиц (эксклюзивность). С учетом того, что покупателю действительно необходимо тратить силы и средства на изучение бизнеса приобретаемой компании и/или прав продавца на приобретаемые акции, продавцы, как правило, соглашаются на эксклюзивность отношений, ограничивая ее четко определенным сроком.
Правовая природа соглашения об эксклюзивности недостаточно исследована в российском праве и практике. Хотя само понятие «эксклюзивность» в целом не вызывает существенных вопросов: наиболее близкая юридическая квалификация этого института понимается как не поименованное в Гражданском кодексе обязательство воздерживаться от определенных действий, в соответствии с которым должник по обязательству обязуется не принимать, не направлять и не рассматривать никакие оферты в отношении предмета предполагаемой сделки от любых лиц, кроме кредитора по обязательству эксклюзивности.
К сожалению, на сегодняшний день отсутствует последовательная практика российских судов по спорам о нарушении обязательства эксклюзивности. В то же время в случаях, когда предварительные условия являются обязывающими и содержат обязательство эксклюзивности, очевидно, что препятствий для предъявления требований о взыскании убытков в российских судах за нарушение такого обязательства (и потенциально для применения судами общих и специально оговоренных в предварительных условиях иных мер ответственности) в настоящее время также не имеется. Но неясно, насколько эффективной может оказаться возможность взыскания убытков. Очевидно, что при определенных условиях наиболее предпочтительным вариантом может явиться получение обеспечительных мер (например, судебный запрет на совершение сделки) в обеспечение обязательства эксклюзивности.
По праву некоторых иностранных юрисдикций обязательство эксклюзивности может быть сконструировано как распространяющееся на прямые и косвенные действия должника, на представителей и агентов такого должника и может быть подкреплено финансовыми гарантиями (например, гарантией безусловного возмещения убытков кредитора по обязательству эксклюзивности в случае нарушения обязательства эксклюзивности должником). Это особенно важно в случаях, когда расходы на изучение предмета сделки существенны или предмет сделки имеет какие-либо известные недостатки.
Раскрытие информации в связи с подписанием предварительных условий
Этот вопрос возникает наиболее остро для публичных компаний или компаний, производные инструменты от ценных бумаг которых зарегистрированы в качестве иностранных ценных бумаг или входят в листинг иностранных бирж. Стороны обычно интересуют два основных вопроса: срок и объем раскрытия. Вопрос о том, когда необходимо раскрывать информацию о приобретении/продаже акций, несет в себе явный коммерческий подтекст. Несмотря на то что требования о раскрытии информации, предъявляемые российским законодательством, часто не распространяются на подписание компаниями предварительных условий, иностранное законодательство и требования листинга иностранных бирж могут требовать, чтобы эмитенты раскрывали информацию.
Так, Правила листинга Московской межбанковской валютной биржи5 предусматривают требование к эмитентам о соблюдении правил главы 7 рекомендованного ФКЦБ России Кодекса корпоративного поведения 6 о раскрытии информации. Правила указанной главы предусматривают, в частности, что компания должна «оперативно раскрывать информацию обо всех фактах, которые могут иметь существенное значение для акционеров и инвесторов». В перечень существенных фактов, которые компаниям рекомендуется раскрывать, включена информация о сделках компаний, включая все сделки, предметом которых является имущество, составляющее два и более процента необоротных активов общества, и (или) следках, которые могут повлиять на рыночную стоимость акций общества. Очевидно, что формулировки такого рода переносят ответственность за принятие конкретного решения о раскрытии информации на менеджмент компании.
Кроме этого, для подписания некоторых предварительных условий компаниям могут требоваться корпоративные одобрения, например советом директоров, что само по себе может явиться предметом для раскрытия информации.
Интересным аспектом вопроса о раскрытии информации является само понятие «сделка» в российском праве. Российское гражданское право трактует сделку очень широко: «Сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей»7 .
Несмотря на известный формализм российского права в отношении формы сделок, в некоторых случаях подписание предварительных условий лицами, имеющими возможность представлять компанию без доверенности, может являться «сделкой» и с учетом изложенного выше потенциально подпадать под правила раскрытия информации.
Ответственность сторон в ходе переговоров или в связи с подписанием предварительных условий
Вопрос об ответственности сторон в ходе переговоров должен быть оценен как с точки зрения потенциального создания связывающего договора, так и с точки зрения потенциальной ответственности за незаключение договора. Законодательством некоторых иностранных юрисдикций может быть предусмотрена ответственность «должного ведения переговоров», которая может выражаться в форме возмещения убытков и/или в обязательности заключения договора в случае уклонения одной из сторон от этого (по аналогии с институтом предварительного договора). В российской юридической науке высказывались мнения о возможности возложения на недобросовестную сторону «преддоговорной» ответственности только в определенных законодательством случаях8 . В целом за исключением закрепленных законодательством специальных случаев ответственности (таких как недействительность определенных сделок или обязанность заключения договора) российское право оставляет вопрос об ответственности в ходе переговоров за пределами правового поля.
В то же время в случаях, когда недобросовестные переговоры привели к возникновению у одной из сторон подтверждаемых убытков, очевидно, что требование об их возмещении могло бы быть рассмотрено российским судом в связи с переговорами (в отсутствие подписанных предварительных условий) или в связи с подписанием необязывающих предварительных условий. За неимением специальных норм на этот счет в законодательстве и последовательной практики прогнозирование решения суда по такому спору представляется неблагодарной задачей. Также очевидно, что наличие причинно-следственной связи между подписанными предварительными условиями и понесенными расходами в каждом конкретном случае будет являться основным и сложным предметом доказывания.
В заключение
Опыт развитых рынков сделок слияний и поглощений показывает, что определенность полезна даже на ранних этапах и фиксация предварительных условий необходима, несмотря на то что на этапе согласования основных договоров, возможно, придется вернуться к некоторым деталям.
Хотя предварительные условия зачастую не рассматриваются в качестве юридически обязывающего документа, при определенных условиях предварительные условия могут порождать обязанности для сторон. Кроме этого, с учетом отсутствия полной правовой ясности по многим вопросам, связанным с возможностью принудительного исполнения предварительных условий в России, в рамках существующего инструментария российского гражданского права совмещение в одном документе обязывающих и необязывающих положений может представлять дополнительные сложности.
При заключении предварительных условий необходимо исследовать влияние требований законодательства на условия сделки, включая требования о раскрытии информации, требования применимого антимонопольного законодательства и риски возникновения ответственности в связи с подписанием предварительных условий.
Предварительные условия остаются эффективным инструментом защиты интересов сторон в сделках купли-продажи стратегических пакетов акций. Расширение использования этого инструмента должно привести к формированию более четкой юридической квалификации описанных выше вопросов в российском законодательстве и правоприменительной практике.
2 С учетом того, что в настоящий момент большинство крупнейших российских финансово-промышленных групп фактически имеют иностранную структуру холдинга, использование иностранного права видится актуальным и в зависимости от конкретной сделки может быть целесообразным на этапе согласования как предварительных условий, так и основных документов по сделке. Применение иностранного права может позволить сторонам полагаться на более четкий инструментарий правовых систем развитых рынков и тем сам внести большую ясность в планируемые взаимоотношения сторон.
3 Ст. 429 п. 4 ГК РФ.
4 Ст. 445 п. 4. ГК РФ.
5 Правила листинга, допуска к размещению и обращению ценных бумаг на Московской межбанковской валютной бирже, утверждены Биржевым советом Московской межбанковской валютной биржи. Протокол № 14 от 31 октября 2002 года.
6 Распоряжение ФКЦБ России от 4 апреля 2002 года № 421/1 «О рекомендации к применению Кодекса корпоративного поведения».
7 Ст. 153 ГК РФ.
8 А.Н. Кучер. «Законодательство», № 10, октябрь 2002 года.