13 апреля 2009 года вступил в законную силу Федеральный закон от 09.02.2009 года № 9-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс РФ об административных правонарушениях в части усиления административной ответственности за нарушение законодательства РФ об акционерных обществах, об обществах с ограниченной ответственностью, о рынке ценных бумаг и об инвестиционных фондах и Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» в части уточнения определения и конкретизации признаков манипулирования ценами на рынке ценных бумаг».
Время для внедрения нового законодательства выбрано очень сложное. Многие предприятия в условиях кризиса поставлены на грань разорения. В такой ситуации чувствительность к финансовым фискальным нагрузкам существенно возрастает и становится особенно болезненной. Дополнительным раздражающим фактором служит словесный фон о помощи малому и среднему бизнесу, которая до сих пор не дошла по назначению.
Данный документ вызвал у специалистов акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью, успевших ознакомиться с ним, резко отрицательную реакцию, и вот почему.
Бочка дегтя
Размер штрафа никак не соотносится с финансовыми возможностями юридических лиц и по отдельным статьям может составлять до одного миллиона рублей, что для небольшого предприятия создает реальную угрозу банкротства.
Интересно отметить, что у законодателя был выбор режима наказания, поскольку Кодекс РФ об административных правонарушениях (далее — Кодекс или КоАП) на основании части 3 статьи 4.1 предписывает при назначении административного наказания юридическому лицу учитывать имущественное и финансовое положение юридического лица.
Более того, Кодекс позволяет устанавливать коэффициент пропорциональности между размером штрафа и годовой суммой выручки правонарушителя с ограничением верхнего предела штрафа. Действительно, согласно статье 3.5 Кодекса административный штраф может выражаться в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги) за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение. При этом размер штрафа не может превышать одну двадцать пятую совокупного размера указанной выше выручки.
Создается впечатление, что законодатель преднамеренно выбрал режим с фиксированной ставкой штрафа, чтобы в отношении предприятий с небольшими оборотами сделать наказание, с одной стороны, наиболее ощутимым, а с другой стороны — психологически действенным (цифра с пятью или шестью нолями у руководителей некрупного бизнеса вызывает психологическую контузию).
Кроме того, достаточно близкие числовые значения верхних и нижних границ штрафов практически не оставляют «пространства» для гибкого управления «строгостью» наказания, не позволяют реализовать щадящий режим наказания. Приведем в качестве примера сказанному часть 1 статьи 15.22 Кодекса:
«Незаконный отказ или уклонение от внесения записей в систему ведения реестра владельцев ценных бумаг, либо внесение таких записей без оснований <…> либо внесение в реестр <…> недостоверных сведений, а равно невыполнение или ненадлежащее выполнение <…> требований владельца ценных бумаг <…> о предоставлении выписки <…> по лицевому счету — влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок от одного года до двух лет; на юридических лиц — от семисот тысяч до одного миллиона рублей».
Как следует из текста рассматриваемой статьи, ширина штрафного коридора для должностного лица составляет 40% от его верхней границы, для юридического лица — 30%. Видимо, этими числами и измеряется уровень возможного облегчения участи штрафника. Кстати сказать, законодатель, понимая всю степень важности системы ведения реестра акционерного общества, предусмотрел в первой и второй частях статьи 15.22 Кодекса максимально возможные размеры штрафов в виде денежных сумм фиксированных размеров как для физических, так и для юридических лиц (ч. 1 ст. 3.5 КоАП).
Таким образом, можно утверждать, что воспитательное или щадящее наказание новым законом не предусмотрено, а предусмотрен штраф «на поражение».
Настораживает наличие в Кодексе статей с неопределенными правонарушениями, скрывающимися под формулировкой «иные». Действительно, в части 3 статьи 15.22 Кодекса читаем:
«Иное нарушение лицом, осуществляющим ведение реестра владельцев ценных бумаг, <…> требований к порядку ведения реестра <…> —влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пяти тысяч до десяти тысяч рублей; на юридических лиц — от ста тысяч до трехсот тысяч рублей».
Складывается парадоксальная ситуация, когда за не предусмотренное другими статьями Кодекса любое заранее не известное нарушение независимо от степени его тяжести полагается вполне конкретный в числовом выражении штраф, причем достаточно внушительных размеров.
Нам такой подход к философии наказания представляется порочным, поскольку в общем случае он приводит к нарушению факторов справедливости и соразмерности наказания по отношению к содеянному.
Некоторую тревожность ситуации придает неопределенность применительной практики. Понятно, что ее формирование сегодня определяется не только собственно законом и профессионализмом судей, должностных лиц соответствующих органов, рассматривающих дела об административных правонарушениях, но и теми рекомендациями, которые идут «сверху». Пока тон высказываний администраций всех уровней отличается доброжелательностью и заботой по отношению к бизнесу. Однако прямое прочтение Кодекса приводит к выводу о том, что практически любая проверка должна завершаться наказанием.
Еще один неприятный момент связан, по-нашему мнению, с потенциальной коррупцеем-костью вносимых в Кодекс изменений. Действует общий принцип: чем выше цена вопроса, тем сильнее желание сторон договориться. Но это отдельная тема.
Ложка меда
Можно ли в оправдание действий законодателя говорить о существовании предпосылок для усиления ответственности за нарушения в области корпоративного права? Да, безусловно. Сводки с фронтов корпоративных войн и прочих корпоративных конфликтов, которых, надо отдать должное, стало в последнее время значительно меньше, и многое другое являются тому подтверждением.
Отрадно также осознавать факт признания большой важности тех корпоративных процедур, за нарушение которых теперь предусмотрены наказания, определенные целым рядом статей Кодекса. Эти статьи охватывают практически все области корпоративных отношений и прописаны с достаточно глубокой детализацией.
Следует отметить, что есть в изменениях к Кодексу и справедливые моменты, связанные с существенным расширением круга лиц, несущих административную ответственность за нарушение корпоративного законодательства. В круг этих лиц, поименованных в статье 2.4 КоАП, теперь дополнительно попадают: члены советов директоров (наблюдательных советов), коллегиальных исполнительных органов (правлений, дирекций), счетных комиссий, ревизионных комиссий (ревизоры), ликвидационных комиссий юридических лиц и руководители организаций, осуществляющих полномочия единоличных исполнительных органов других организаций, которые несут административную ответственность как должностные лица.
Это очень важная новелла, поскольку она позволяет, во-первых, «разгрузить» директоров, которые до недавнего времени отвечали практически за все, и, во-вторых, справедливо распределить ответственность среди прочих, теперь уже действительно ответственных, лиц.
Кто и как нас проверяет
Как следует из статьи 23.47 Кодекса, дела об административных правонарушениях в области финансовых рынков находятся в компетенции Федеральной службы по финансовым рынкам РФ (далее — ФСФР); за судами остаются направления, предусмотренные статьей 23.1 КоАП.
Напомним, что свои надзорные и контрольные функции ФСФР осуществляет в соответствии с вступившими в силу с 01.03.2008 г. Административным регламентом1 и Положением о проведении проверок2.
Отметим один важный момент, связанный с тем, что ФСФР может проводить выездные проверки, в том числе и в случае «получения от физических и/или юридических лиц информации, подтвержденной документами, свидетельствующими о наличии признаков нарушений прав и законных интересов граждан, юридических лиц и индивидуальных предпринимателей и/или признаков нарушений федеральных законов, иных нормативных правовых актов Российской Федерации».
То есть «подставить» компанию под проверку может практически любой информатор, владеющий необходимыми документами.
Вступающий в силу с 01.07.2009 г. Федеральный закон от 26.12.2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц <…>»3 предполагает согласование с органом прокуратуры внеплановых проверок по ряду оснований (п.п. «а», «б» п. 2 ч. 2 ст. 10). Подобного согласования не требует внеплановая проверка по нарушению прав потребителей в случае обращения граждан, права которых нарушены (п.п. «в» п. 2 ч. 2 ст. 10). Однако уже сейчас закладывается практика, когда внеплановая проверка по любым разрешенным законом основаниям будет согласовываться с органом прокуратуры. Это делается в целях упрощения учета и дополнительного контроля за внеплановыми проверками, которые будут вестись органом прокуратуры.
По завершении проверки РО ФСФР России нередко принимает решение «о направлении проверяемой организации предписания об устранении нарушений законодательства и/или о принятии мер, направленных на недопущение подобных нарушений впредь». Кстати сказать, в случае необходимости возможно продление срока исполнения предписания по просьбе эмитента РО ФСФР.
За невыполнение в установленный срок предписания ФСФР предусмотрено наказание в виде штрафа, налагаемого на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до тридцати тысяч рублей, а на юридических лиц — от пятисот тысяч до семисот тысяч рублей (ч. 9 ст. 19.5 КоАП).
РО ФСФР может сразу же на основании материалов проверки назначить наказание, если оно предусмотрено КоАП, например, в виде штрафа.
Орган прокуратуры может проводить любые проверки самостоятельно или обязывает это делать ФСФР. По результатам проверки органом прокуратуры либо выносится представление на устранение нарушения, либо постановление о назначении наказания, которое уходит в РО ФСФР, где и назначается наказание. Существует мнение, что орган прокуратуры проявляет себя по сравнению с ФСФР более жестко, и что гораздо чаще наказанию подвергаются юридические лица, нежели физические.
Сложившаяся на сегодня практика применения Кодекса свидетельствует в целом о гуманном отношении к нарушителям, которым, как правило, дается возможность через вынесение предписания устранить выявленные нарушения и таким образом уйти от штрафных санкций. Будем надеяться, что эта практика сохранится; в противном случае нас ждет большая беда.
При вынесении любого наказания всегда руководствуются тремя универсальными принципами:
- «Никто не может нести административную ответственность дважды за одно и то же административное правонарушение» (ч. 5 ст. 4.1 КоАП).
- «Назначение административного наказания юридическому лицу не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение виновное физическое лицо, равно как и привлечение к административной или уголовной ответственности физического лица не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение юридическое лицо» (ч. 3 ст. 2.1 КоАП).
- «При совершении лицом двух и более административных правонарушений административное наказание назначается за каждое совершенное административное правонарушение» (ч.1 ст. 4.4 КоАП).
Согласно второму правилу за одно нарушение могут быть наказаны и физическое, и юридическое лицо, однако в жизни подобная практика широкого применения не получила.
Третье правило таит в себе колоссальный разрушительный потенциал в отношении непрофессионально осуществляемых сложных видов деятельности, потому что в этих случаях проверки выявляют огромное количество нарушений. За редким исключением сказанное относится и к самостоятельному ведению реестра владельцев именных ценных бумаг, что в сочетании с уже рассмотренной выше ч. 3 ст. 15.22 КоАП может привести к астрономическим суммарным штрафам.
Важно также помнить о том, что:
- «Постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено <…> за нарушение законодательства Российской Федерации <…> об акционерных обществах, об обществах с ограниченной ответственностью, о рынке ценных бумаг, об инвестиционных фондах <…> по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения» (ч. 1 ст. 4.5 КоАП).
- «При длящемся административном пра -вонарушении сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения» (ч. 2 ст. 4.5 КоАП).
Что делать?
Сейчас этим вопросом начнут задаваться многие, в том числе и чиновники ФСФР, думая о том, как им смягчить эффект от ужесточения наказания, чтобы не добить и так едва дышащий малый бизнес; и рейдеры, и мастера гринмэй-ла — с тем, чтобы использовать новые возможности в своих технологиях; и, конечно, представители бизнеса должны будут решить для себя, каким образом можно в новых условиях снизить резко возросшие риски. Нас, безусловно, интересуют проблемы бизнеса, поэтому попробуем дать по этому поводу ряд советов.
Первое, что нужно сделать, — это провести скрупулезный аудит (ревизию) состояния дел и документов на предмет их соответствия закону, выявить наиболее уязвимые направления, в том числе и по критерию «штрафоемкости», разработать план мероприятий. Особое внимание нужно обратить на наиболее сложные корпоративные процедуры: ведение реестра владельцев именных ценных бумаг, подготовка и проведение собраний, сделки с заинтересованностью и т. д. Если выполнение этой работы своими силами вызывает трудности, можно привлечь специалистов со стороны, например, из числа сотрудников специализированного регистратора.
Если акционерное общество самостоятельно ведет реестр, и в его штате нет квалифицированного проверенного специалиста по ведению реестра, то это создает практически стопроцентный риск ведения реестра с нарушениями. Самый простой, надежный и быстрый способ снять этот риск — передать систему ведения реестра специализированному регистратору.
По результатам первого прочтения изменений к Кодексу может сложиться мнение о том, что организационно-правовая форма в виде ООО несет в себе значительно меньше рисков в плане штрафных санкций по сравнению с ЗАО. Так ли это? Рассмотрим этот вопрос по основным направлениям.
- Нарушение требований законодательства о хранении документов (ст. 13.25 КоАП). Статья и в ч. 1, и в ч. 2 предусматривает одинаковые санкции как для АО, так и для ООО.
- Недобросовестная эмиссия ценных бумаг (ст. 15.17 КоАП). Если предположить, что ООО и ЗАО не планируют проводить эмиссию облигаций, то этот риск несет только ЗАО в процессе учреждения общества (что неактуально для уже существующих обществ) и в случае конвертации акций или дополнительного выпуска акций (что не является обязательной процедурой).
- Нарушение требований законодательства, касающихся представления и раскрытия информации на рынке ценных бумаг (ст. 15.19 КоАП). Распространяется на все открытые АО, а на ЗАО только в состоянии публичной эмиссии ценных бумаг (речь может идти только об облигациях), что в реальной жизни на уровне малого бизнеса практически не встречается.
- Нарушение правил ведения реестра владельцев ценных бумаг (ст. 15.22 КоАП). Риск снимается путем передачи реестра ЗАО специализированному регистратору.
- Нарушение требований законодательства о порядке подготовки и проведения общих собраний акционеров, участников обществ с ограниченной ответственностью (ст. 15.23.1 КоАП). ЗАО и ООО в этом вопросе находятся в равных условиях.
На основании данного сравнительного анализа можно сделать вывод о том, что по рискам, связанным со штрафными санкциями, ООО перед ЗАО не обладает большими преимуществами, по крайней мере такими, чтобы не раздумывая начинать реорганизацию в форме преобразования ЗАО в ООО.
С позиции снижения рисков штрафных санкций со всей очевидностью назрел вопрос о повышении квалификации специалистов, готовящих и проводящих корпоративные процедуры, и в первую очередь собрания. Фактически речь идет о введении должности корпоративного секретаря, что многим еще недавно представлялось надуманной и неактуальной проблемой, по крайней мере, для небольших акционерных обществ.
Естественным образом становится актуальным вопрос материального стимулирования и страхования профессиональной ответственности членов различных органов общества, например, счетной комиссии, осуществляющих деятельность по «штрафоемким» направлениям. В подтверждение данного тезиса приведем 8 и 9 части статьи 15.23.1 КоАП:
- П. 8. «Незаконный отказ члена счетной комиссии акционерного общества (лица, осуществляющего ее функции) <…> регистрировать для участия в общем собрании акционеров <…> лиц, имеющих право на участие в общем собрании, либо нарушение указанными лицами требований <…> к подсчету голосов при голосовании на общем собрании для определения результатов голосования, содержанию, форме или сроку составления протокола об итогах голосования на общем собрании, либо уклонение указанных лиц от подписания указанного протокола, а равно нарушение членом счетной комиссии акционерного общества (лицом, осуществляющим ее функции) требований <…> к порядку определения кворума общего собрания акционеров — влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до четырех тысяч рублей; на должностных лиц — от двадцати тысяч до тридцати тысяч рублей или дисквалификацию на срок до одного года; на юридических лиц — от пятисот тысяч до семисот тысяч рублей».
- П. 9. «Нарушение председателем или секретарем общего собрания акционеров <…> требований к содержанию, форме или сроку составления протокола общего собрания акционеров <…>, а равно уклонение указанных лиц от подписания указанного протокола — влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи до двух тысяч рублей; на должностных лиц — от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей или дисквалификацию на срок до шести месяцев».
Почему так?
Возможно, когда-нибудь из мемуаров кого-то из нынешних чиновников мы узнаем, почему для наведения порядка в области корпоративных отношений был выбран именно шоковый вариант, основанный на страхе потери бизнеса. Выскажем свои предположения, что, возможно, кому-то поможет принять меры на упреждение.
Гипотеза № 1. Поставлена задача в течение 3-4 лет создать международный финансовый центр, в связи с чем потребовалось быстро навести порядок в корпоративных отношениях. Но порядок есть прежде всего производный продукт корпоративной культуры, которую, в свою очередь, можно вырастить только эволюционным путем, поскольку она не появится по приказу или «щучьему велению». А уровень корпоративной культуры на сегодняшний день в различных уголках России очень разный, причем по мере удаления от промышленно развитых центров он существенно снижается, подчас катастрофически. Понятно, что эволюционный путь требует длительного времени, но это противоречит условиям задачи. Возможно, поэтому родилась идея заменить эволюцию страхом. Сможет ли такая система работать? Да, если отменить все плановые и внеплановые проверки. Нет, если начать проверки, поскольку в этом случае пойдут массовые банкротства некрупных компаний, и предложенная система будет работать как машина по уничтожению малого бизнеса, что в итоге приведет к «мертвому» порядку. Наш пессимизм основывается на отсутствии регулирующих и защитных механизмов в рассматриваемой системе, поэтому и надзираемые, и надзирающие оказываются загнанными в угол. Как мы уже писали выше, все будет определять правоприменительная практика. Надеемся, что рынок без субъектов рынка никому не нужен.
Гипотеза № 2. Продолжается реформа в области организационно-правовых форм субъектов рынка, цель которой состоит в ограничении использования формы открытого акционерного общества. Согласно объявленной доктрине форму открытых акционерных обществ будут иметь только публичные компании, т. е. компании, чьи акции будут обращаться на бирже, а все остальные акционерные общества должны преобразоваться в ООО. Форма ЗАО при этом должна прекратить свое существование. С этой целью ФЗ «Об ООО» недавно подвергли радикальной модернизации, что сделало ООО более привлекательным. Возможно, мы сейчас наблюдаем вторую фазу реформы, когда с помощью страшной дубины начинают АО загонять в ООО. Но здесь есть одно противоречие — это порог в 50 акционеров, без устранения которого все сказанное выше не имеет большого смыла.
Гипотеза № 3. Возможно, все объясняется гораздо проще. Может быть, ФСФР устала от постоянного мощного противодействия лоббистов, что до недавнего времени мешало оперативно и качественно совершенствовать корпоративное законодательство и, как следствие, — корпоративные отношения. В качестве примера вспомним проблему самостоятельного ведения реестра владельцев именных ценных бумаг, не решенную до сих пор ни законом, ни приказом (помните отмененный 113 приказ?). И вот теперь, отчаявшись, ФСФР предпринимает очередную попытку навести порядок: под страхом огромных штрафов с 13 апреля 2009 года всем предлагается стать законопослушными субъектами корпоративных отношений.
Надеемся, что эта попытка окажется успешной.
1Административный регламент по исполнению ФСФР России государственной функции контроля и надзора (утвержден приказом ФСФР РФ от 13.11.2007 г. № 07-107/пз-н).
2Положение о проведении проверок организаций, осуществление контроля и надзора за которыми возложено на
ФСФР России (утверждено приказом ФСФР РФ от 13.11.2007 г. № 07-108/пз-н).
3Федеральный закон от 26.12.2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля».