© Фокин Геннадий Васильевич 2017, 2019
Международная школа IP-Менеджмента цифровой экономики
Председатель ТК ИСИН, Эксперт-аудитор КМК НК ПМИС
Со-Председатель конференции «IP-Активы и IP-Менеджмент»
Координатор IP-Менеджмента «Университет ПЛЮС» ТвГУ
Проблематика — интеллектуальная собственность; авторское и смежное право; технологии и ноу-хау (секреты производства); профилактика рисков увлечения патентным, пренебрежения авторским правом, упущенной выгоды и правонарушений; IP-Активы и IP-Менеджмент; оптимизация и повышение эффективности нематериальных активов; лицензионная политика и практика; оформление спецификации РИД, авторского свидетельства и сертификата правопреемника; паспортизация IP-Активов и ноу-хау франшиз, добавленная стоимость прав в НИОКР, РНТД и т.д.
Один из ключевых вопросов автоматизации, искусственного интеллекта, инновационной и цифровой экономики — менеджмент интеллектуальных активов (IP-Менеджмент) и защита инвестиций, инноваций, бизнеса авторским правом. Если исключительные права входят в состав нематериальных активов, то это IP-Активы (имущественный комплекс) бизнеса. Если исключительное право принадлежит автору, то это его конкурентные преимущества на рынке труда и «золотой парашют», признание и подтверждение ученой степени, дивиденды креативности.
Исключительные (интеллектуальные имущественные) права признаются в отношении результатов интеллектуальной деятельности (РИД) — общая правовая норма статьи 1226 ГК РФ. При этом, автором может быть только гражданин — общая правовая норма статьи 1228 ГК РФ. Признание исключительных прав в отношении изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, селекционных достижений осуществляется путем оформления патентов, но это лишь 15 % рынка гражданского оборота интеллектуальной собственности (ГОИС) и проблема издержек производства без добавленной стоимости и конкурентных преимуществ продуктов, товаров, услуг.
В отношении произведений науки, литературы, искусства, программ для ЭВМ, баз данных, топологий интегральных микросхем, ноу-хау компетентное признание и документальное подтверждение исключительного права также необходимы, тем более, что это уже более 70 % рынка ГОИС в составе создаваемых и используемых результатов научно-технической деятельности (РНТД) и 100 % научных, образовательных, технологических, культурных, социальных инноваций.
При этом, для компетентного признания интеллектуальных прав на объекты авторского и смежного права используется только оценка соответствия РИД условиям охраны авторским, смежным, патентным правом и сертификация сопровождающих их ГОИС право-подтверждающих документов правовым нормам, условиям договоров, требованиям стандартам профессионального менеджмента интеллектуальной собственности серии «Интеллектуальная собственность и инновации» — иных процедур не существует.
Коммерциализации интеллектуальной собственности и защите интеллектуальных прав, инноваций, инвестиций и бизнеса, как правило, мешают правовой нигилизм, включая консультантов, конфликт интересов и отсутствие или качество право-подтверждающих документов — последнее особенно критично для защиты инноваций, инвестиций и бизнеса авторским правом, так как стереотип приоритета «государственной бумаги с гербовой печатью» над заключением эксперта в предметной области себя не изжил.
Однако окончательное решение по интеллектуальным правам и ГОИС всегда принадлежит суду и это решение суда всегда будет основываться не на «гербовой справке», а на экспертном заключении и вещественных доказательствах — право-подтверждающих документах (существует более 260 различных право-подтверждающих документов для решения различных бизнес-задач, но предприятия и рынок, используют не более полутора, двух десятков и нет специалистов чтобы правильно эти документы подготовить и интерпретировать, например, для инвестора или арбитража.
Конфликт интересов будет всегда, но правовой нигилизм и качество право-подтверждающих документов вполне поправимы на уровне здравого смысла, понимания правовых норм РФ, необходимых навыков и помощи поводыря.
Например, статья 1225 ГК РФ устанавливает исчерпывающий перечень РИД и средств индивидуализации, которым предоставляется правовая охрана, а по сути — может быть предоставлена в случае их соответствия требованиям специальных правовых норм четвертой части ГК РФ (целесообразно обратить внимание на существенное отличие дефиниции «предоставляется охрана» от «может быть предоставлена охрана»).
В случае соответствия РИД условиям охраны авторским, смежным, патентным правом появляется интеллектуальная собственность (она всегда нематериальна) в объективной форме: произведений науки, литературы и искусства; программ для ЭВМ и программных комплексов; баз данных; исполнений; фонограмм; сообщений в эфир или по кабелю радио- или телепередач (вещание организаций эфирного или кабельного вещания); изобретений; полезных моделей; промышленных образцов; селекционных достижений; топологий интегральных микросхем; секретов производства (ноу-хау) и технологий — сложных объектов ГОИС в составе НИОКР и РНТД.
Однако, ноу-хау не являются РИД и не приравнены к ним как средства индивидуализации. Согласно статье 1465 ГК ПФ, секретом производства (ноу-хау) признаются сведения о РИД и о способах осуществления профессиональной деятельности (методики, правила, регламенты, стандарты на процессы), имеющие действительную или потенциальную коммерческую ценность вследствие неизвестности их третьим лицам, если к таким сведениям у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и обладатель таких сведений принимает разумные меры для соблюдения их конфиденциальности, в том числе путем введения режима коммерческой тайны.
Секретом производства не могут быть признаны сведения, обязательность раскрытия которых либо недопустимость ограничения доступа к которым, установлена законом или иным правовым актом — например, государственная тайна.
Под технологией понимается регламентированная совокупность условий и ресурсов, методов и методик, технических решений и практик, интеллектуальной собственности и ноу-хау в любой комплектации и конфигурации, применяемых для решения практических задач — например, производственных или образовательных, медицинских.
Средства индивидуализации интеллектуальной собственностью не являются (у них нет автора) и интеллектуальную собственность не охраняют — это технические средства и способы маркировки. Вместе с тем, средства индивидуализации: фирменные наименования; товарные знаки и знаки обслуживания; наименования мест происхождения товаров; коммерческие обозначения — являются репутационной составляющей бизнеса и объектом нематериальных активов (исключительных прав на них).
Если патентное право и патент всегда повышают издержки производства (патентные исследования, «зонтичные патенты», «патентные ландшафты» и «патентные войны»; растущие патентные пошлины; конфликт интересов инвесторов, исполнителей НИОКР и смежников — статьи 1370, 1371, 1373 ГК РФ), то авторское право — только добавленная стоимость профессионализма и креативности; доходы реализации франшиз и лицензий на произведения науки, литературы, искусства, топологии интегральных микросхем, базы данных, программы для ЭВМ, методики, регламенты, стандарты, технологии и ноу-хау.
Так как интеллектуальная собственность нематериальна и является следствием творческой (креативной) интеллектуальной деятельности физического лица, то для признания (статья 1226 ГК РФ) и документального подтверждения интеллектуальных прав необходимо авторское свидетельство на произведение науки, литературы (включая программы для ЭВМ и программные комплексы) и искусства; базу данных; топологию интегральной микросхемы; техническое решение; селекционное достижение; технологию, как сложный (по сути, составной, но не являющийся сборником) объект ГОИС.
Раньше авторское свидетельство было «аналогом» патента (только без имущественного права автора на техническое решение, которое принадлежало государству), теперь это именной сертификат соответствия правовым нормам, условиям договоров и стандартам ПМИС для объективного признания и подтверждения экспертным сообществом интеллектуальной деятельности, интеллектуальных прав и личности первичного правообладателя как гражданина согласно общих правовых норм статьи 1228 ГК РФ — в целях реализации всех правовых норм Гражданского, Налогового, Семейного, Административного, Уголовного и т.д. кодексов РФ, а также гражданского оборота, коммерциализации интеллектуальной собственности и управления рисками инвестиций в инновации, предпринимательской деятельности и договорной, финансово-хозяйственной, налоговой, арбитражной практики.
Есть авторское свидетельство — есть автор или соавторы; его нет — доказать наличие интеллектуальной собственности и принадлежность, соблюдение, отсутствие обременений интеллектуальных прав невозможно… вдруг настоящий автор спрятан как «рояль в кустах» и неожиданно предъявит права на «дивиденды» бизнеса.
При этом, авторское свидетельство не индульгенция на все случаи жизни, но распространяется на все охраняемые законом РИД, включая изобретения, полезные модели, селекционные достижения, и в любой их объективной форме… в отличие от патента, который применим только для технических решений, решений внешнего вида изделий, селекционных достижений и ограниченного круга бизнес-задач — как правило, это патентные войны на разорение конкурентов судебными издержками и обеспечительными мерами. Однако, пока конкурента разоришь (а для этого нужны достаточно больше ресурсы и веские доказательства), сам пойдешь по миру с сумой.
Авторское право может быть признано в отношении ноу-хау (секретов производства), топологий интегральных микросхем и произведений науки, литературы, искусства в объективной форме: отчетов НИОКР; спецификаций и рецептур; стандартных образцов; методик и стандартов, публикаций; монографий, диссертаций, учебников и сборников; технических заданий и эскизных проектов; программ для ЭВМ, программных комплексов и баз данных; сценариев, презентаций, выставок, сайтов и сетевых интерактивных сервисов; графических, архитектурных, дизайнерских инсталляций и реализаций и т.д. — запатентованное техническое решение (изобретение, полезная модель) и селекционное достижение предметом ноу-хау быть не могут, так как патентование нарушает коммерческую тайну и конфиденциальность информации.
При этом, авторское свидетельство не нужно продлевать с затратами государственной регистрации, экспертизы технических решений и государственных пошлин поддержания патентов в силе, невозможно «перекрасить», оспорить и отозвать или игнорировать как патент (невозможно опровергнуть спецификацию РИД, на основании которой и отчета об оценке соответствия РИД оно оформлено) — несомненное достоинство для бизнеса.
К тому же, любое произведение или база данных могут иметь множество объективных форм существования РИД — от «клинописи» до цифрового сигнала, а также проектной, конструкторской документации и РНТД в виде готовой продукции, сервисов или их каталогов. Казалось бы — проблем нет и не предвидится.
Но рынок напичкан суррогатами «авторских свидетельств» от издательств, авторских обществ по коллективному управлению авторскими правами. Между тем, полноценное авторское свидетельство может быть оформлено только на основе спецификации РИД на произведение, техническое решение, ноу-хау по стандартам АСМК.013МУ-2013 или СТО АСМК.021МУ-2015; может использоваться для:
- оценки по АСМК.015МУ-2012 «АСМК. Оценка (стоимости) исключительного права на интеллектуальную собственность. Методические указания»;
- страхования рисков по АСМК.017МУ-2012 «АСМК. Страхование рисков и страховое возмещение ущерба правообладателей. Методические указания»;
- учета нематериальных активов согласно ПБУ-14/2007 и арбитражной практики;
является неотъемлемым приложением паспорта интеллектуальной собственности и франшизы по АСМК.014МУ-2015 «ПМИС. Паспорт интеллектуальной собственности, ноу-хау и франшизы. Назначение, оформление и использование для отражения охраноспособности РИД в режиме охраны авторским правом и их модификации без создания производных и составных произведений. Методические указания».
С подробностями можно познакомиться на мастер-классах международной школы IP-Менеджмента; в методических материалах международной консультационно-методические конференции серии «Интеллектуальная собственность: добавленная стоимость и монополия инноваций цифровой экономики»; в экспертных сообществах «Авторское свидетельство» и «IP-МЕНЕДЖМЕНТ».
Использование международного стандарта «IP-Менеджмент. Требования, правила, рекомендации» и отраслевых стандартов ПМИС позволит более эффективно приобщиться к стандартам и практикам IP-Менеджмента для решения бизнес-задач.
ОФОРМЛЕНИЕ АВТОРСКОГО СВИДЕТЕЛЬСТВА
Для оформления авторского свидетельства, проще всего, заключить лицензионный договор об использовании стандарта СТО.9003-10-2011 (система сертификации СДС ОИС, государственный регистрационный № РОСС RU.Ж157.04АД00) для оценки соответствия РИД и признания интеллектуальных прав… ответить на вопросы эксперта-аудитора или Депозитария право-подтверждающих документов КМК НК ПМИС, подождать результатов оценки соответствия и оформления авторского свидетельства — как правило, это занимает не больше двух недель времени.
Что проверяется? — оценка соответствия РИД условиям охраны авторским, смежным, патентным правом и имеющейся документации осуществляется по вопросам признания:
- интеллектуальной деятельности и правовой охраны ее результатов;
- видовой принадлежности (режима охраны) интеллектуальной собственности;
- имитации, принадлежности, обременений, соблюдения интеллектуальных прав;
- рисков инвентарного учета нематериальных активов и налоговых практик;
- возможности использования РИД в режиме ноу-хау (секретов производства);
- возможности оценки (стоимостной) имущественных интеллектуальных прав;
- возможности страхования рисков и страхового возмещения ущерба или убытков;
- ценности (эффективности, перспективности) интеллектуальной собственности;
- охраноспособности интегрированных в РИД технических решений;
- реализации неотчуждаемых прав: авторства, доступа, отзыва, следования и т.д.
Авторское свидетельство оформляется бессрочно, так как авторское право действует бессрочно, а исключительное право при жизни автора и 70 после его смерти — дивидендов хватит на несколько поколений потомков автора и все это время авторское свидетельство актуально; для подтверждения подлинности его копия обнародуется.
Что нужно от автора? — заключить лицензионный договор; в электронном формате предоставить для проверки контрольный экземпляр РИД, его спецификацию и имеющуюся документацию по согласованию (включая отчет об оценке соответствия РИД); ответить на вопросы эксперта-аудитора ПМИС; депонировать (хранить) контрольный экземпляр и спецификацию РИД. Все эти требования необременительны.
Необходимая документация — для признания интеллектуальных прав с оформлением авторского свидетельства, как правило, достаточно Спецификации РИД; однако для признания интеллектуальной собственности, созданной в порядке трудовых отношений и обязанностей, также необходимы: трудовой договор, задание на интеллектуальную деятельность, отчет о завершении и результатах интеллектуальной деятельности, договор соавторов о совместном распоряжении интеллектуальными правами, подтверждение использования ресурсов работодателя для создания его интеллектуальных активов и договор об отчуждении правопреемнику исключительного права на интеллектуальную собственность в порядке реализации правовых норм статей 1295, 1461, 1470 ГК РФ.
В общем случае, Спецификация РИД может иметь произвольную форму, но это затрудняет и затягивает оценку соответствия РИД условиям охраны авторским, смежным, патентным правом. Типовая форма Спецификации РИД установлена стандартом АСМК.013МУ-2013 (методические указания) и приложениями СТО АСМК.021МУ-2015 «Система менеджмента качества. Создание интеллектуальной собственности и вознаграждения работников согласно правовым нормам статьи 1295 и 1370 Гражданского кодекса РФ» (стандарт был разработан специально для АО ГосМКБ «Вымпел»); в части объектов авторского и патентного права; как правило, предоставляется заинтересованным лицам в адаптированном под их бизнес-задачи виде — необходимую адаптацию осуществляет эксперт-аудитор ПМИС, имеющий соответствующую лицензию на использование стандарта АСМК.013МУ-2013 и/или СТО АСМК.021МУ-2015.
По результатам оценки соответствия автор и его правопреемник (например, работодатель или инвестор по договору авторского заказа или НИОКР) получают — доказательства для предъявления, зашиты интеллектуальных прав и коммерциализации интеллектуальной собственности путем отчуждения исключительного права или на условиях лицензионного договора, франшизы; реализацию требований к отсутствию плагиата (например, для соискателей или подтверждения ученых степеней) и личных неотчуждаемых интеллектуальных прав: долю в прибыли правопреемника (право следования), запрет эксплуатации интеллектуальных активов правопреемника (право отзыва), контроль использования интеллектуальных активов правопреемника (право доступа) и т.д.
Бонусы автора и его правопреемника — профессиональная поддержка финансово-хозяйственной, производственной, предпринимательской, инвестиционной, договорной, налоговой, арбитражной практики, включая не признание, нарушение кем-либо и утрату интеллектуальных прав и страхование рисков. Необходимая поддержка может быть оказана профильным центром компетенций ПМИС или экспертом-аудитором ПМИС консультационно-методического кластера «Национальный консорциум ПМИС».
Именно авторское свидетельство характеризует креативность, ценность и… имущественные права Специалиста. А если «доказывать ничего не нужно», как можно услышать в «академическом» сообществе, то конфликт интересов неизбежно приведет к «разбитому корыту» и персональной ответственности за административные, налоговые, уголовные правонарушения ГОИС.
ЮРИДИЧЕСКИМ ЛИЦАМ И РАБОТОДАТЕЛЯМ
Если необходимо признание правообладателем исключительного права юридического лица (например, работодателя), то кроме авторского свидетельства работнику целесообразно оформить сертификат признания правопреемника или сертификат соответствия объектов и подтверждений интеллектуальной собственности с бонусом постановки корпоративного документооборота и/или подготовкой необходимой документации по АСМК.009МУ-2012, с паспортом интеллектуальной собственности и франшизы по АСМК.014МУ-2015, лицензионной политикой по АСМК.010МУ-2013 и комплектом доказательств для предпринимательской деятельности.
Что для этого нужно? — произведение науки, литературы или искусства, которым могут быть монографии и публикации, методики, учебные пособия и презентации, технические задания, рецептуры и спецификации, чертежи и изображения промышленного дизайна, ландшафтные проекты или пространственные, архитектурные формы, правила игр, сценарии… в общем случае, любой завершенный РИД, имеющий творческую природу создания и объективную форму произведения, и немного терпения.
Законодательство предоставляет произведениям охрану вне зависимости от их достоинств. Гармонизация отечественного законодательства с международной практикой позволило оформлять авторские свидетельства как сертификаты соответствия по правилам профильных систем сертификации (СДС), зарегистрированных в государственном реестре РФ. Теперь авторские свидетельства не только легализуют интеллектуальную собственность в объективной форме произведений, программ для ЭВМ, баз данных, ТИМ и ноу-хау, но и обеспечивают финансово-хозяйственную, инвестиционную, предпринимательскую деятельность и налоговую, арбитражную практику хозяйствующих субъектов право-подтверждающими документами.
Заинтересованных лиц много (не скудеет рынок инноваций). Следуя правовому нигилизму, можно оформить «авторское свидетельство» для «украшения сакли» от издателя монографии или общества по коллективному управлению авторскими правами. Разобравшись с рисками гражданского оборота интеллектуальной собственности, нужно оформлять авторское свидетельство на основе Спецификации РИД (это еще не паспорт интеллектуальной собственности, но уже необходимый комплект аргументов для признания и оценки интеллектуальных прав), с комплексной оценкой соответствия РИД условиям охраны авторским, смежным, патентным правом и консультационно-методической, юридической поддержкой автора, правопреемника, правообладателя.
Спецификация РИД может использоваться для решения различных бизнес-задач: признание, паспортизация и судебная защита интеллектуальной собственности; оценка стоимости имущественных интеллектуальных прав, имущественной ценности нематериальных активов и привлечение инвестиций; страхование рисков нарушения и утраты интеллектуальных прав; подготовка, реализация лицензионной политики и договорная практика; оформление ноу-хау для паспортизации франшиз по договору коммерческой концессии; подготовка программы инновационного развития интеллектуальных активов бизнеса; профилактика, управление рисками ГОИС и упущенной выгоды; учет, инвентаризация, оптимизация, использование, масштабирование, приватизация нематериальных активов и т.д.
На основании таких авторских свидетельств с 2006-го года даже страхуются риски и возмещается ущерб, убытки страхователей, но это уже другая проблематика гражданского оборота и коммерциализации интеллектуальной собственности.
Много интересной и полезной информации представителям научных и образовательных организаций, промышленности и бизнеса, инвестирующим в инновации, перспективные технологии, конкурентные преимущества, монополию исключительного (имущественного интеллектуального) права, предоставляется на экспертных сессиях и практикумах Консультационно-методического кластера «Национальный консорциум ПМИС» по подготовке право-подтверждающей, технологической и методической документации для бизнеса. На мастер-классах международной школы IP-Менеджмента цифровой экономики проводятся презентации, обсуждения и предоставляются рекомендации по вопросам:
- создание, объективная форма и спецификация результатов интеллектуальной деятельности;
- оценка соответствия РНТД и инноваций условиям охраны авторским, смежным, патентным правом;
- право-подтверждающие документы и порядок оформления авторского свидетельства;
- оценка стоимости и способы коммерциализации имущественных интеллектуальных прав;
- программа инновационного развития бизнеса, лицензионная политика, практика и франшизы;
- управление рисками гражданского оборота интеллектуальной собственности и защита авторских прав.
Заинтересованным лицам на экспертных сессиях также оказывается необходимая помощь:
- оценка соответствия РИД условиям охраны авторским, смежным, патентным правом;
- объективное признание интеллектуальных прав, интеллектуальных активов, ноу-хау франшиз;
- паспортизация интеллектуальной собственности, активов и технологий, ноу-хау, франшиз;
- оценка стоимости исключительных прав, ущерба от их нарушений и окупаемости франшиз;
- юридическая проработка лицензионной политики, франшиз и договорной практики;
- кооперация по международной программе «Интеллектуальная собственность и инновации».
РЕАЛИЗАЦИЯ АВТОРСКИХ ПРАВ
Имея на руках авторское свидетельство и держа под руку «поводыря» можно смело извлекать дивиденды авторского права. Для этого целесообразно обратить внимание на несколько правовых норм ГОИС.
Автором РИД может быть признан только гражданин, творческим трудом которого он создан (статья 1228 ГК РФ). Авторское свидетельство позволяет отсеять от дивидендов «научных руководителей», администраторов и консультантов — не признаются авторами граждане, не внесшие личного творческого вклада в создание РИД, в том числе оказавшие автору только техническое, консультационное, организационное или материальное содействие, помощь, либо только способствовавшие оформлению прав на РИД или его использованию и осуществлявшие контроль выполнения интеллектуальной деятельности или научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ.
Право авторства, право на имя и иные личные неимущественные права автора неотчуждаемы и непередаваемы. Отказ от этих прав ничтожен. Исключительное право на РИД, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Это право может быть передано автором другому лицу по договору, а также может перейти к другим лицам по иным основаниям, установленным законом.
Не следует путать принадлежность (например, в порядке трудовых отношений и обязанностей согласно правовым нормам статьи 1295 ГК РФ) и переход исключительного права к правопреемнику (работодателю). Переход исключительного права к правопреемнику, включая работодателя, осуществляется исключительно в порядке договора об отчуждении исключительного права или универсального правопреемства (наследование, изменение организационно-правовой формы предприятия).
Гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на РИД (правообладатель), вправе его использовать по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом (статья 1229 ГК РФ). Правообладатель может распоряжаться исключительным правом (отчуждение или разрешение на использование РИД в форме лицензии); может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование РИД — авторское свидетельство является единственным аргументом распоряжения автором своим исключительным правом.
Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать РИД без согласия его правообладателя. Использование РИД, если оно осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность (административную, налоговую, уголовную), за исключением случаев, когда использование РИД лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается правовыми нормами ГК РФ, например, когда произведение становится общественным достоянием.
В случае, когда исключительное право на РИД принадлежит нескольким лицам совместно, каждый из правообладателей может использовать такой результат по своему усмотрению, если ГК РФ или соглашением между правообладателями не предусмотрено иное. Взаимоотношения лиц, которым исключительное право принадлежит совместно, определяются соглашением между ними — договор о совместном распоряжении исключительным правом. Неотъемлемым приложением этого договора должны стать авторские свидетельства всех соавторов, иначе при разрешении споров соавторам не чем будет аргументировать свою причастность к созданию РИД.
Распоряжение исключительным правом на РИД осуществляется правообладателями совместно, если ГК РФ или соглашением между правообладателями не предусмотрено иное. Доходы от совместного использования РИД либо от совместного распоряжения исключительным правом на РИД распределяются между всеми правообладателями в равных долях, если соглашением между ними не предусмотрено иное. Каждый из правообладателей вправе самостоятельно принимать меры по защите своих прав на РИД, но с учетом сказанного выше о необходимости каждому авторского свидетельства.
Не существует долей исключительного права (как принято рассуждать :) — каждый соавтор владеет и распоряжается исключительным правом в полном объеме. Договором о совместном распоряжении исключительным правом могут устанавливаться только доли прибыли соавторов от эксплуатации РИД третьими лицами. Вместе с тем, многие работники и работодатели путают долю прибыли с поощрительным вознаграждением за создание служебной интеллектуальной собственности, наращивая негативны последствия административных, налоговых, уголовных правонарушений ГОИС ввиду не выплаты авторского или лицензионного гражданско-правового вознаграждения.
Правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на РИД любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом (статья 1233 ГК РФ), в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих РИД в установленных договором пределах (лицензионный договор), соответственно, каждому соавтору, как указано выше необходимо персональное авторское свидетельство.
Заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату. Договор, в котором прямо не указано, что исключительное право на РИД передается в полном объеме, считается лицензионным договором, за исключением договора, заключаемого в отношении права использования РИД, специально созданного или создаваемого для включения в сложный объект (например, в технологию).
Условия договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора, ограничивающие право гражданина создавать РИД определенного рода или в определенной области интеллектуальной деятельности либо отчуждать исключительное право на такие результаты другим лицам, ничтожны. Для признания договора ничтожным тоже потребуется авторское свидетельство.
Правообладатель может сделать публично, то есть путем сообщения неопределенному кругу лиц, заявление (например, путем оферты на официальном сайте федерального органа исполнительной власти и только в отношении «бесхозной» или принадлежащей ведомству или Субъекту Федерации интеллектуальной собственности) о предоставлении любым лицам возможности безвозмездно использовать принадлежащие ему произведение науки, литературы или искусства либо объект смежных прав на определенных правообладателем условиях и в течение указанного им срока. Как ни странно, без авторского свидетельства любая интеллектуальна собственность является «бесхозной» и федеральный орган исполнительной власти может объявить себя правообладателем — аргументировать нарушение и присвоение интеллектуальных прав автору будет нечем.
В течение указанного срока любое лицо вправе использовать данное произведение или данный объект смежных прав на определенных «правообладателем» условиях. Автор или иной правообладатель в случае, если исключительное право на произведение или на объект смежных прав нарушено неправомерным размещением заявления (оферты) федерального органа исполнительной власти, вправе требовать применения к нарушителю мер защиты исключительного права в соответствии со статьей 1252 ГК РФ, но, как сказано выше, без авторского свидетельства это будет «артель напрасный труд».
Лицо, организовавшее создание сложного объекта (статья 1240 ГК РФ), включающего несколько охраняемых РИД (кинофильма, аудиовизуального произведения, театрально-зрелищного представления, мультимедийного продукта, базы данных; к сложным объектам можно отнести технологию, отраженную в методике, регламенте или стандарте на процесс, продукцию, качество), приобретает право использования указанных результатов на основании договоров об отчуждении исключительного права или лицензионных договоров, заключаемых таким лицом с обладателями исключительных прав на соответствующие РИД — и опять без авторского свидетельства это только риски административных, налоговых, уголовных правонарушений ГОИС.
В случае, когда лицо, организовавшее создание сложного объекта, приобретает право использования РИД, специально созданного или создаваемого для включения в такой сложный объект, соответствующий договор считается договором об отчуждении исключительного права, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Неотъемлемым приложением такого договора должно быть авторское свидетельство.
Лицензионный договор, предусматривающий использование РИД в составе сложного объекта, заключается на весь срок и в отношении всей территории действия соответствующего исключительного права, если договором не предусмотрено иное — неотъемлемым приложением и этого договора должно стать авторское свидетельство. При этом, условия лицензионного договора, ограничивающие использование РИД в составе сложного объекта, недействительны.
Переход исключительного права на РИД к другому лицу без заключения договора с правообладателем допускается в случаях и по основаниям, которые установлены законом, в том числе в порядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация) и при обращении взыскания на имущество правообладателя (статья 1241 ГК РФ). При этом, авторское свидетельство является переходящим «призом» всем наследникам автора.
Автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано (статья 1257 ГК РФ). Лицо, указанное автором на оригинале или экземпляре произведения либо иным образом в соответствии с пунктом 1 статьи 1300 ГК РФ, считается его автором, если не доказано иное. Для доказательств опять же потребуется авторское свидетельство — все как в репризе про «шпингалеты».
Информацией об авторском праве признается любая информация, которая идентифицирует произведение, автора или иного правообладателя, либо информация об условиях использования произведения, которая содержится на оригинале или экземпляре произведения, приложена к нему или появляется в связи с сообщением в эфир или по кабелю либо доведением такого произведения до всеобщего сведения, а также любые цифры и коды, в которых содержится такая информация.
Не допускается без согласия автора внесение в его произведение изменений, сокращений и дополнений, снабжение произведения при его использовании иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями или какими бы то ни было пояснениями — право на неприкосновенность произведения (статья 1266 ГК РФ). Также не допускается несанкционированное заимствование контента с целю его коммерциализации — в этом суть плагиата. Для защиты от плагиата, кроме авторское свидетельства, потребуется подготовка Спецификация РИД совместно с наставником ПМИС — «поводырем» :).
При этом, целесообразно помнить, что авторские права распространяются на часть произведения, его название, персонаж произведения, если по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора (статья 1259 ГК РФ). Вывод — для таких составных частей, наименований и персонажей произведений целесообразно оформлять отдельные Спецификации РИД и авторские свидетельства.
Правообладатель для оповещения о принадлежащем ему исключительном праве на произведение вправе использовать знак охраны авторского права, который помещается на каждом экземпляре произведения и состоит из следующих элементов, установленных статьей 1271 ГК РФ. Но копирайт — только уведомление-декларация охраноспособности РИД и прав на него; не может заменить авторского свидетельства с его процедурой компетентной и объективной оценки соответствия РИД условиям охраны авторским, смежным, патентным правом экспертом-аудитором ПМИС.
При отчуждении автором оригинала произведения (рукописи или машинного формата, оригинала произведения живописи, скульптуры и тому подобного), включая отчуждение оригинала произведения по договору авторского заказа, исключительное право на произведение сохраняется за автором, если договором не предусмотрено иное (статья 1291 ГК РФ). В случае, если исключительное право на произведение не перешло к приобретателю его оригинала, приобретатель без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты ему вознаграждения вправе демонстрировать приобретенный в собственность оригинал произведения и воспроизводить его в каталогах выставок и в изданиях, посвященных его коллекции, а также передавать оригинал произведения для демонстрации на выставках, организуемых другими лицами — типичный пример правового нигилизма и забывчивости правопреемника, который получив оригинал не получил исключительных прав.
При этом, приобретатель оригинала произведения изобразительного искусства или фотографического произведения, который изображен на этом произведении, вправе без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты ему вознаграждения использовать это произведение в качестве иллюстрации при издании своих литературных произведений, а также воспроизводить, публично показывать и распространять без цели извлечения прибыли копии произведения, если иное не предусмотрено договором с автором или иным правообладателем.
Приобретатель фотографического произведения, который изображен на этом произведении, также вправе свободно использовать его в связи с изданием произведений, посвященных биографии приобретателя, если иное не предусмотрено договором с автором или иным обладателем прав на фотографическое произведение.
Авторские права на произведение науки, литературы или искусства, созданное в пределах, установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (служебное произведение), принадлежат автору. Исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или гражданско-правовым договором между работодателем и автором не предусмотрено иное (статья 1295 ГК РФ).
Принадлежность исключительного права означает необходимость его перехода (передачи) к работодателю на условиях договора с работником об отчуждении исключительного права согласно правовой норме статьи 1228 ГК РФ. Без соблюдения этой правовой нормы исключительное право остается у автора (создателя) произведения.
Если работодатель в течение трех лет со дня, когда служебное произведение было предоставлено в его распоряжение, не начнет использование этого произведения, не передаст исключительное право на него другому лицу или не сообщит автору о сохранении произведения в тайне, исключительное право на служебное произведение возвращается автору — по договору на условия автора.
Если работодатель в предусмотренный срок начнет использование служебного произведения или передаст исключительное право другому лицу, автор имеет право на гражданско-правовое вознаграждение. Автор приобретает указанное право на вознаграждение и в случае, когда работодатель принял решение о сохранении служебного произведения в тайне (например, в режиме коммерческой тайны ноу-хау) и по этой причине не начал использование этого произведения в указанный срок.
Для правильного перехода прав к работодателю необходимо уведомление о завершении и результатах интеллектуальной деятельности по заданию работодателя с последующим заключением договора об отчуждении исключительного права с авторским вознаграждением; без перехода исключительного права от работника к работодателю по договору об отчуждении исключительного права любое использование произведение работодателем является правонарушением.
Учет исключительного права в составе нематериальных активов без его перехода (отчуждения) от работника-автора является его несанкционированным (незаконным) присвоением и правонарушением ГОИС; будет рассматриваться налоговым правонарушением уклонения предприятия и его директора от налога на прибыль с последующим пере-начислением всех налогов и уплатой налоговых штрафов.
Размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты работодателем определяются договором между ним и работником, а в случае спора — судом. Очевидно, что без авторского свидетельства не обойтись. И если работодатель не хочет его оформлять за свой счет, так как произведение является служебным, то автору целесообразно самому подстраховаться, тем более, что затраты признания и паспортизации интеллектуальной собственности легко в последующем компенсировать за счет работодателя, даже бывшего.
Право на вознаграждение за служебное произведение неотчуждаемо и не переходит по наследству, однако права автора по договору, заключенному им с работодателем, и не полученные автором доходы переходят к наследникам. В случае, если исключительное право на служебное произведение принадлежит автору, работодатель имеет право использования соответствующего служебного произведения на условиях простой (неисключительной) лицензии с выплатой правообладателю вознаграждения. Пределы использования служебного произведения, размер, условия и порядок выплаты вознаграждения определяются договором между работодателем и автором, а в случае спора — судом. И в этом случае авторское свидетельство будет весьма кстати.
Исключительное право на программу для ЭВМ, базу данных или иное произведение, созданные по договору, предметом которого было создание такого произведения (по заказу), принадлежит заказчику, если договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком не предусмотрено иное (статья 1296 ГК РФ) — при этом, договор подряда, на выполнение работ, на оказание услуг должен содержать требования, условия, порядок и отдельную плату (выделенный размер вознаграждения в цене договора) за отчуждение исключительного права правопреемника по условиям договора.
Неотъемлемым приложением такого договора должно стать авторское свидетельство. Причем к фиксированной цене договора всегда легко добавить вознаграждение за отчуждение исключительного права или за использование РИД в объективной форме программы для ЭВМ, базы данных или иного произведения — скупой платит дважды :); нужно учиться писать договоры — типовые формы «от специалистов» не помогут.
Аналогичная картина, когда исключительное право на программу для ЭВМ, базу данных или иное произведение, созданные при выполнении договора подряда либо договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, которые прямо не предусматривали создание такого произведения, принадлежит подрядчику (исполнителю), если договором между ним и заказчиком не предусмотрено иное (статья 1297 ГК РФ). Произвольные дополнения к цене договора тоже возможны.
Исключительное право на произведение науки, литературы или искусства, созданное по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд, принадлежит исполнителю, являющемуся автором либо иным выполняющим государственный или муниципальный контракт лицом, если государственным или муниципальным контрактом не предусмотрено, что это право принадлежит РФ, субъекту РФ или муниципальному образованию, от имени которых выступает государственный или муниципальный заказчик, либо совместно исполнителю и РФ, исполнителю и субъекту РФ или исполнителю и муниципальному образованию (статья 1298 ГК РФ).
Если в соответствии с государственным или муниципальным контрактом исключительное право на произведение науки, литературы или искусства принадлежит РФ, субъекту РФ или муниципальному образованию, исполнитель обязан путем заключения соответствующих договоров со своими работниками и третьими лицами приобрести все права или обеспечить их приобретение для передачи соответственно РФ, субъекту РФ и муниципальному образованию. При этом исполнитель имеет право на возмещение затрат, понесенных им в связи с приобретением соответствующих прав у третьих лиц.
Если исключительное право на произведение науки, литературы или искусства, созданное по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд, принадлежит не РФ, не субъекту РФ или не муниципальному образованию, правообладатель по требованию государственного или муниципального заказчика обязан предоставить указанному им лицу безвозмездную простую (неисключительную) лицензию на использование соответствующего произведения науки, литературы или искусства для государственных или муниципальных нужд.
Если исключительное право на произведение науки, литературы или искусства, созданное по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд, принадлежит совместно исполнителю и РФ, исполнителю и субъекту РФ или исполнителю и муниципальному образованию, государственный или муниципальный заказчик вправе предоставить безвозмездную простую (неисключительную) лицензию на использование такого произведения науки, литературы или искусства для государственных или муниципальных нужд, уведомив об этом исполнителя. Работник, исключительное право которого перешло к исполнителю, имеет право на вознаграждение в соответствии с абзацем третьим пункта 2 статьи 1295 ГК РФ.
Государственный заказ/контракт, как и все предыдущие и еще не описанные ситуации, без авторского свидетельства таит в себе много рисков, правонарушений и исков. Один из главных рисков правового нигилизма — принадлежность и переход прав не одно и тоже, при этом переход прав без авторского свидетельства может стать фиктивным.
Дальше, как в песне «думайте сами, решайте сами — иметь или не иметь».