В последнее время на рынке нередки случаи, когда компания, занимающая лидирующие позиции в производстве определенного товара, планирует покупку аналогичной компании, производящей тот же товар. Причем производственные мощности обеих компаний могут быть расположены в одном регионе. В такой ситуации возникает ряд вопросов, связанных с применением антимонопольного законодательства. Рассмотрим некоторые из них.
Проанализируем, в каких случаях антимонопольный орган имеет право не дать разрешение на сделку. Приведем примеры таких отказов и посмотрим, что послужило их причиной. А также ответим на вопросы: существует ли какой-либо нормативный документ, регламентирующий решение антимонопольного органа? Установлена ли некая предельная доля компании на рынке, которая не должна быть превышена в результате совершения сделки? Какими показателями в описанной ситуации будет характеризоваться товарный рынок:
- географические границы будут охватывать всю Россию или конкретные регионы; доля рынка будет рассчитываться по России в целом или отдельно по регионам;
- каков принцип определения взаимозаменяемых продуктов?
О практике отказов антимонопольного органа в согласовании сделок
В соответствии с п. 5 ч. 2 ст. 33 Закона о защите конкуренции [1] антимонопольный орган принимает решение об отказе в удовлетворении ходатайства о согласовании сделки, если такая сделка приведет или может привести к ограничению конкуренции (в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения заявителя) или если при рассмотрении представленных документов антимонопольный орган обнаружит, что информация, содержащаяся в них и имеющая значение для принятия решения, является недостоверной.
Анализ правоприменительной практики ФАС России показал, что наибольшее число отказов при согласовании сделок связано с предоставлением недостоверной информации при подаче документов в антимонопольный орган. Так:
- решением ФАС России от 6 мая 2014 г. было отказано кипрскому офшору Palesora Limited в приобретении 100% акций ОАО “Аптечная сеть 36,6”. Отказ был обусловлен предоставлением сведений, не соответствующих действительности: в проектах договоров купли-продажи акций продавцами значились основные акционеры сети, которых, однако, не было в списках аффилированных лиц, размещаемых компанией;
- аналогичное решение по схожему делу было вынесено 5 апреля 2013 г.: антимонопольный орган отказал ОАО “Шахта “ЗАРЕЧНАЯ” в приобретении более 75% акций в уставном капитале другого акционерного общества по причине предоставления недостоверной информации о количестве покупаемых голосующих акций, об аффилированных лицах приобретаемого акционерного общества и об отсутствии прав распоряжаться привилегированными именными акциями акционерного общества;
- иная причина отказа была выявлена в решении ФАС России 9 сентября 2013 г. по делу № К/35405/13: ООО “Холдинговая компания “СДС-Энерго”, основным видом деятельности которого является купля-продажа электрической энергии, подало ходатайство о даче согласия на приобретение в собственность 100% голосующих акций ЗАО “Прокопьевскэнерго”, оказывающего услуги по передаче электрической энергии. ФАС России установила, что совершение данной сделки приведет к нарушению законодательства об электроэнергетике о запрете на совмещение в границах одной ценовой зоны оптового рынка деятельности по передаче электрической энергии с деятельностью по производству и купле-продаже такой энергии, в связи с чем отказала в удовлетворении заявленного ходатайства;
- аналогичное решение ФАС России по схожему делу об отказе в удовлетворении ходатайства ОАО “Газпромбанк” о приобретении в доверительное управление более 50% голосующих акций ОАО “МОЭСК” было поддержано Высшим Арбитражным Судом РФ (Определение ВАС РФ от 24 января 2014 г. № 17011/13).
Реже антимонопольный орган отказывает в согласовании сделки, если устанавливает возможность повышения концентрации на рынке, установления или усиления доминирующего положения заявителя:
- решением ФАС России от 7 февраля 2013 г. по делу № АЦ/3908/13 было отказано в удовлетворении ходатайства ООО “Топкинский цемент” о приобретении 90% голосующих акций ОАО “Искитимцемент”. Решение было мотивировано возможностью возникновения доминирующего положения на рынке цемента в границах Сибирского федерального округа, повышения концентрации на изначально высококонцентрированном рынке, снижения количества независимых участников товарного рынка, у которых покупатель может приобрести продукцию;
- подобные основания для отказа также были применены антимонопольным органом в решении от 18 июня 2013 г., которым было отказано компаниям, входящим в группу лиц ОАО “Газпром”, в приобретении более 50% голосующих акций компании ОАО “Квадра”. Как установила ФАС России, группа лиц ОАО “Газпром” и ОАО “Квадра” не обладали доминирующим положением на рынке генерации электроэнергии. Однако в случае совершения указанной сделки доля генерирующих компаний группы лиц ОАО “Газпром” по установленной мощности могла составить 20,5% в границах определенной зоны.
Помимо этого антимонопольный орган отметил, что уровень экономической концентрации в указанной зоне повышается с умеренного до высокого, что может привести к введению предельного уровня цен в данной зоне при проведении конкурентного отбора мощности. Проведенные расчеты установили значительное увеличение возможности группы лиц ОАО “Газпром” влиять на цены в случае совершения сделки. Отказ в согласовании сделки антимонопольный орган мотивировал тем, что объединение группы лиц ОАО “Газпром” и ОАО “Квадра” для ценовой зоны Европы и Урала приведет к существенному ухудшению конкурентной среды на оптовом рынке электрической энергии (мощности).
Вместе с тем в ходе анализа решений ФАС России были выявлены решения, в которых антимонопольный орган, устанавливая факт доминирующего положения заявителя на определенном рынке, тем не менее, давал разрешение на сделку при условии соблюдения предписания, выдаваемого вместе с решением о согласовании сделки.
Так, в 2013 г. в ходе рассмотрения ходатайства ОАО “Мурманский траловый флот” о даче предварительного согласия на приобретение 100% голосующих акций ОАО “Архангельский траловый флот” антимонопольный орган установил, что ОАО “Архангельский траловый флот” является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке морепродуктов и рыбопродуктов в Архангельской области; совершение сделки может привести к ограничению конкуренции на рынке рыбной пищевой продукции. Тем не менее, ФАС России приняла решение от 6 сентября 2013 г. по делу № АК/35083/13 об удовлетворении ходатайства и одновременной выдаче предписания. ОАО “Мурманский траловый флот”, в частности, было предписано обеспечить на недискриминационных условиях доступ на товарный рынок продукции, не допускать навязывание контрагентам условий, невыгодных для них, не допускать необоснованное установление различных цен на продукцию.
Аналогичным образом антимонопольный орган поступил и в следующем деле: в марте 2014 г. было принято решение об удовлетворении ходатайства ОАО “Уральская горно-металлургическая компания” о приобретении 83% акций с правом голоса в уставном капитале ЗАО “Бурибаевский горно-обогатительный комбинат” с одновременной выдачей предписания.
ФАС России установила, что доля ОАО “Уральская горно-металлургическая компания” и ее группы лиц по объему реализации медного концентрата в географических границах России превышает 50%, группа занимает доминирующее положение на рынке медного концентрата и имеет возможность воздействовать на условия обращения товара на товарном рынке.
Несмотря на то, что совершение сделки, по мнению антимонопольного органа, могло привести к ограничению конкуренции на рынке медного концентрата в границах РФ, ФАС России одобрила сделку при условии соблюдения требований предписания, которым ОАО “Уральская горно-металлургическая компания” обязали совершить ряд действий, направленных на обеспечение конкуренции и предупреждение монополистической деятельности (в частности, разработать и представить на согласование проект торгово-сбытовой политики по реализации проката из сплавов цветных металлов на основе меди; политика должна содержать порядок определения размера и условия применения скидок и (или) надбавок к цене товара).
Как видно из представленного анализа, ФАС России даже в случае усиления доминирующего положения приобретателя склонна одобрять сделки при условии выполнения соответствующих предписаний.
Таким образом, существует перечень оснований, в соответствии с которыми ФАС России вправе выдать отказ на совершение сделки. В их числе предоставление в антимонопольный орган недостоверной информации, а также установление или усиление доминирующего положения заявителя, которое не может быть компенсировано дополнительными экономическими ограничениями в виде предписания.
Однако в рамках проведенного анализа было выявлено и значительное количество сделок, согласованных антимонопольным органом при условии выполнения компанией определенных требований, изложенных в специальном предписании.
О порядке определения доли хозяйствующего субъекта на рынке
Предельная доля, которую хозяйствующий субъект может занимать на рынке для согласования сделки с антимонопольным органом. Как уже отмечалось, в силу п. 5 ч. 2 ст. 33 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган отказывает в согласовании сделки, если она приведет или может привести к ограничению конкуренции (в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения заявителя).
Критерии определения доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке установлены ст. 5 Закона о защите конкуренции. При этом Законом не определена предельная величина доли хозяйствующего субъекта на рынке, которую такой хозяйствующий субъект не должен превысить при совершении сделки. Более того, как показал приведенный анализ решений ФАС России, не представляется возможным установить такую предельную величину и исходя из анализа правоприменительной практики.
Следовательно, сделка может быть согласована регулятором даже в ситуации, когда доля хозяйствующего субъекта на рынке будет явно свидетельствовать о доминировании, однако само по себе наличие у хозяйствующего субъекта доминирующего положения на товарном рынке не может рассматриваться как правонарушение и не может быть самостоятельным основанием для отказа в согласовании сделки. Ключевую роль для согласования сделки играет возможность ограничения конкуренции в результате реализации сделки. Для минимизации возможных негативных последствий антимонопольный орган, как свидетельствует практика, может согласовать сделку, но превентивно выдать предписание заявителю для обеспечения конкуренции.
Следует отметить, что антимонопольным законодательством установлена обязанность хозяйствующего субъекта соблюдать условия выданного ему предписания. В соответствии с ч. 5 ст. 34 Закона о защите конкуренции неисполнение предписания антимонопольного органа, выданного вместе с решением об одобрении сделки, является основанием для признания соответствующей сделки недействительной в судебном порядке по иску антимонопольного органа. Кроме того, нарушение предписания является административным правонарушением, за совершение которого ч. 2.1 ст. 19.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях предусмотрена ответственность в виде штрафа в размере от 300 000 до 500 000 руб.
Таким образом, в настоящий момент антимонопольным законодательством не установлена предельная доля компании на рынке, которая не может быть превышена при совершении сделки. В каждом конкретном случае антимонопольный орган принимает решение об одобрении сделки исходя из фактического состояния товарного рынка (уровень концентрации, наличие барьеров входа), на котором совершается сделка, с учетом рыночных долей покупателя и величины приобретаемых активов.
Характеристики товарного рынка, которые применяются антимонопольным органом при определении доли хозяйствующего субъекта на рынке. Для определения доли хозяйствующего субъекта на том или ином рынке антимонопольным законодательством предусмотрена процедура проведения комплексного анализа состояния конкуренции на товарном рынке. Среди прочих подлежат определению такие показатели, как географические и продуктовые границы рынка. Отметим, что в большинстве случаев разногласия по указанным критериям становятся поводами для судебных споров между хозяйствующими субъектами и антимонопольным органом.
Определение географических и продуктовых границ товарного рынка осуществляется антимонопольными органами в соответствии с приказом ФАС России от 28 апреля 2010 г. № 220 “Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке” (далее — Порядок).
Основными этапами установления географических границ рынка являются:
- выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями);
- обобщение информации о регионе, в котором действует приобретаемое юридическое лицо, о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара и структуре товаропотоков и другой информации.
Основными методами, которые применяются непосредственно при определении географических границ, являются “тест гипотетического монополиста” и метод установления фактических районов продаж.
В частности, в результате проведения “теста гипотетического монополиста” выясняется мнение приобретателей товара о географических границах товарного рынка. Для этого приобретатели отвечают на вопрос, у каких продавцов (расположенных за пределами предварительно определенных географических границ товарного рынка) и в каком количестве приобретатели предпочтут покупать товар, если цена на товар (в пределах предварительно определенных географических границ товарного рынка) долговременно (дольше 1 года) повысится на 5–10%, а цена за пределами таких границ останется прежней.
Ответы приобретателей обобщаются, и с помощью обобщенной информации определяется, выполняются ли следующие два условия:
- в результате указанного в вопросе повышения цены приобретатели будут приобретать рассматриваемый товар на других территориях (у продавцов, расположенных на других территориях);
- произойдет снижение объема продаж товара в пределах предварительно определенных географических границ товарного рынка, делающее такое повышение цены невыгодным для продавца (продавцов), расположенного (расположенных) в пределах таких границ товарного рынка.
Если указанные условия выполняются, то географические границы товарного рынка расширяются таким образом, чтобы включить в себя территории, на которых приобретатели будут покупать рассматриваемый товар при указанном в вопросе повышении цены.
Указанная процедура (вопрос, обобщение ответов, расширение географических границ товарного рынка, вопрос в отношении расширенных границ товарного рынка) осуществляется до тех пор, пока не будет выявлена территория, в географических границах которой выполняется хотя бы одно из условий:
- гипотетическое увеличение цены на обращающийся в пределах такой территории товар не ведет к тому, что приобретатели будут приобретать рассматриваемый товар на других территориях (у продавцов, расположенных на других территориях);
- гипотетическое увеличение цены на обращающийся в пределах такой территории товар не обусловливает утрату продавцом (продавцами) выгоды от продажи таких товаров по увеличенной цене.
Границы выявленной территории признаются географическими границами рассматриваемого товарного рынка.
Конечной целью любого из методов, которые используются при определении географических границ рынка, является установление районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.
При определении продуктовых границ товарного рынка (взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке) проводятся следующие этапы:
- предварительное определение товара (например, на основе общероссийского классификатора продукции);
- выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара;
- определение взаимозаменяемых товаров.
Ключевым вопросом при определении продуктовых границ рынка является взаимозаменяемость товаров. Она основывается на мнении покупателей относительно ключевых свойств товара, которые позволяют или, напротив, не позволяют заменить его другим товаром. В частности, к свойствам товара, которые могут охарактеризовать его взаимозаменяемость, относятся функциональное назначение и потребительские качества товара; особенности в системе распространения и сбыта; технические характеристики, особенности профессионального использования; условия и способ реализации.
Мнение покупателей о взаимозаменяемости определяется на основе опроса. Опросу подлежат разные категории покупателей (оптовые и розничные; находящиеся в регионе производства и за его пределами и т.д.).
При определении продуктовых границ рынка также используются экономические методы (например, упомянутый “тест гипотетического монополиста”, расчет показателя перекрестной эластичности [2]). Однако базовым критерием установления взаимозаменяемости и определения продуктовых границ товарного рынка является совокупность свойств товара, делающих его замену на другой товар невозможной для покупателей.
По результатам проведенного анализа антимонопольный орган составляет аналитический отчет о состоянии конкуренции на товарном рынке.
Несмотря на то, что Порядок устанавливает механизм определения границ товарного рынка, установленные критерии сформулированы таким образом, что антимонопольный орган, формально действуя в рамках законодательства, может расширить или сузить границы товарного рынка по своему усмотрению. При этом большое значение при определении границ товарного рынка может иметь мнение покупателей товара.
В связи с этим представляется крайне затруднительным заблаговременное точное определение границ товарного рынка, которое будет полностью соответствовать определению границ рынка, применяемому антимонопольным органом при согласовании сделки.
Проведенный анализ судебных споров, связанных с рассмотрением возражений хозяйствующих субъектов о неверном определении географических или продуктовых границ товарного рынка, свидетельствует о том, что в настоящее время в судебной практике по данному вопросу не выработана однозначная позиция.
Отдельно отметим, что антимонопольному органу не всегда удается представить корректное обоснование границ рынка, в связи с чем практику по данной категории споров можно рассматривать как неустойчивую.
1. В отношении установления географических границ товарного рынка в равной степени имеется как положительная, так и отрицательная практика.
В деле № А05-2900/2014 судами трех инстанций была поддержана позиция ФАС России по установлению доминирующего положения ООО “Росгосстрах” в географических границах Архангельской области в период 2011 г. и 2012 г. Суды, анализируя представленный в материалы дела отчет об установлении географических границ, не выявили каких-либо нарушений Порядка, дающих основания сомневаться в итоговой оценке состояния конкурентной среды на рассматриваемом рынке.
В деле № А40-28031/13 суды аналогичным образом поддержали антимонопольный орган, признав МГОАО “Промжелдортранс” хозяйствующим субъектом, доминирующим на рынке оказания услуг по перевозке грузов в географических пределах железнодорожных путей МГОАО “Промжелдортранс”. Суд посчитал неубедительными доводы хозяйствующего субъекта о том, что ФАС России нарушила процедуру определения географических границ рынка.
В равной степени по данному вопросу сложилась и положительная для хозяйствующих субъектов практика: в рамках рассмотрения дела № А36-2308/2013 судами было признано неправомерным установление географических границ товарного рынка по производству сахара в Липецкой области, поскольку ФАС России не учла информацию о структуре товаропотоков.
Также судом первой инстанции по рассматриваемому в настоящий момент делу № А40-200557/2014 было признано незаконным установление географических границ рынка на территории РФ. По мнению суда, антимонопольным органом было допущено необоснованное сужение географических границ рынка труб большого диаметра без учета влияния транспортных расходов на конечную стоимость товара для потребителя, что стало решающим аргументом при признании аналитического отчета, составленного антимонопольным органом, не соответствующим законодательству и Порядку.
Отметим, что в положительной практике достаточно подробно описаны доводы, согласно которым аналитический отчет регулятора был признан незаконным, в то время как в отрицательной практике содержатся лишь формальные обоснования законности проведенного анализа, из чего невозможно сделать вывод о наиболее весомых аргументах, которыми суд руководствовался при признании анализа законным.
2. В отношении установления продуктовых границ товарного рынка судебная практика также неоднозначна.
В деле № А40-79104/12 при новом рассмотрении судами трех инстанций было установлено, что антимонопольным органом было допущено неправильное определение продуктовых границ рынка. В 2008–2010 годах ФАС России анализировала состояние конкуренции на оптовом рынке торговли новыми автогрейдерами в географических границах РФ. Суды, согласившись с определением географических границ рынка, установили незаконность установления продуктовых границ рынка: по мнению судов, антимонопольным органом в аналитическом отчете ошибочно определены продуктовые границы товарного рынка как по модели, так и по модификации новых автогрейдеров, поскольку автогрейдеры различных классов не являются взаимозаменяемыми товарами, следовательно, границы должны определяться отдельно по каждому классу автогрейдеров.
В указанном деле неверное установление ФАС России границ продуктового рынка привело к признанию незаконным решения по делу № 111/12-11 и фактическому аннулированию решения антимонопольного органа.
В упомянутом решении Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-200557/2014 судом было признано незаконным установление продуктовых границ на рынке труб большого диаметра. Суд счел, что в спорный период при использовании таких труб в производственных целях была невозможна их фактическая замена на иные виды товаров. В решении по делу отражено, что “исследование вопроса о том, возможна ли такая замена в принципе с технической и экономической точек зрения, ФАС не производила, а отсутствие (у нее) такой информации не означает отсутствие такой замены в действительности”.
Обобщая выводы по вопросу определения границ товарного рынка, отметим, что действующим антимонопольным законодательством критерии установления географических и продуктовых границ товарных рынков сформулированы таким образом, что дают возможность для широкого толкования как хозяйствующими субъектами, так и регулятором. Существенное значение при определении границ рынка может иметь мнение потребителей продукции относительно реальной возможности приобретения товара на определенной территории, а также относительно свойств товара, типичных именно для него и делающих замену этого товара на другой товар невозможной для потребителей.
Согласно ст. 4 Закона о защите конкуренции взаимозаменяемыми признаются такие товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении. Таким образом, указанные критерии взаимозаменяемости товаров должны определяться регулятором с учетом мнения приобретателей продукции.
Авторы выражают признательность юристу “ФБК Право” Н.А. Мягченковой и редактору Н.В. Солдатовой за содействие в подготовке консультации и ее журнальной версии.
_______________________________________
[1] Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ “О защите конкуренции”
[2] Показатель перекрестной эластичности спроса по цене исчисляется как отношение выраженного в процентах изменения объема спроса на один товар к выраженному в процентах изменению цены другого товара за определенный период. О взаимозаменяемости рассматриваемых товаров свидетельствуют устойчивые значения показателя перекрестной эластичности, превышающие единицу