Новый Кодекс корпоративного управления против злоупотреблений

Письмом от 10.04.2014 года Центральный Банк РФ уведомил предпринимательское сообщество об одобрении им нового Кодекса корпоративного управления (далее — Кодекс), который разрабаты­вался несколько лет. Этот Кодекс призван заменить собой утвержденный Правительством 13 лет назад Кодекс корпоративного поведения и ставит перед собой иные, более широкие задачи.

Одной из задач, которая хотя прямо и не названа во введении к Кодексу, но явно вытекает из предлагае­мого им регулирования корпоративных правоотно­шений, является противодействие различным злоу­потреблениям со стороны их участников[1].

Злоупотребление правом

Для начала попробуем рассмотреть, что такое злоу­потребление и какую форму оно может принимать в корпоративных отношениях.

Как известно, запрет на злоупотребление правом закреплен в ст. 10 ГК РФ. Этот запрет вытекает из более общих норм гражданского законодательства. Во-первых, п. 3 ст. 1 ГК РФ указывает, что при уста­новлении и защите гражданских прав и при испол­нении гражданских обязанностей участники граж­данских правоотношений должны действовать добросовестно. Во-вторых, п. 4 ст. 1 ГК РФ устанав­ливает, что никто не вправе извлекать преимуще­ства из своего незаконного или недобросовестно­го поведения.

Злоупотребление правом рассматривается законо­дателем как одна из форм незаконного или недо­бросовестного поведения. Согласно ст. 10 ГК РФ, не допускается осуществление граждан­ских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное недобросовестное осуществление граждан­ских прав (злоупотребление правом).

ГК РФ указывает, что в случае злоупотре­бления правом суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и по­следствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично [2], а так­же применяет иные меры, предусмотрен­ные законом.

К таким мерам, предусмотренным законом, можно отнести возможность требовать воз­мещения причиненных злоупотреблением правом убытков(п. 4 ст. 10 ГК РФ), возмож­ность возложения на лицо, злоупотребляю­щее процессуальными правами, судебных расходов вне зависимости от итогов рассмо­трения арбитражного дела(ст. 111 АПК РФ).

Наконец, одним из самых интересных и важ­ных для юриста последствий злоупотребле­ния правом, не вытекающим прямо из за­кона, но активно проводящимся в судебной практике, является возможность признания недействительной сделки в случае, если при ее заключении сторонами допущено злоупо­требление правом. Такая сделка рассматри­вается как заключенная с нарушением тре­бования закона и признается недействитель­ной на основании ст.ст. 10 и 168 ГК РФ [3].

Таким образом, установленный факт злоу­потребления влечет достаточно существенные последствия для участников гражданско­го оборота, в том числе корпоративных отно­шений.

Злоупотребление правом может существовать в различных формах. Это может быть осущест­вление права с целью причинения вреда дру­гому лицу, как это имело место в казусе, опи­сываемом Президиумом ВАС РФ в п. 1 Обзора практики применения судами ст. 10 ГК РФ. Это может быть обход закона с противоправной целью [4], когда лицо употребляет некую предус­мотренную законом правовую конструкцию не с той целью, для которой ее предполагал ис­пользовать законодатель (например, имуще­ство предприятия продается не с целью полу­чения прибыли, а для того, чтобы вывести его в преддверии банкротства). Это может быть иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (например, когда ли­цо пытается признать незаключенным дого­вор, уже исполненный сторонами, чтобы не ис­полнять обязанность по оплате).

Причины злоупотреблений носят, по всей ве­роятности, экономический характер. О злоу­потреблении можно говорить в ситуации, ког­да лицо ставит свои собственные экономиче­ские интересы выше интересов другого лица, как это, например, бывает в ситуации, ког­да генеральный директор выводит имущество управляемого им общества на аффилирован­ные с ним лица. Зачастую при злоупотребле­нии правом хотя бы одна сторона действует в состоянии конфликта интересов. Корпоратив­ное право, как право в целом, тоже имеет де­ло с балансировкой интересов: мажоритарных акционеров и миноритарных акционеров, раз­личных групп акционеров, акционеров и ме­неджмента, лица, осуществляющего поглоще­ние, и акционеров поглощаемого общества.

Таким образом, злоупотребления имеют место там, где отсутствует детальное правовое регу­лирование, есть какая-либо правовая неопре­деленность и есть конфликт интересов, соблазн использовать имеющуюся возможность в соб­ственных интересах и, говоря языком уголов­ного права, желание наступления негативных последствий для остальных участников корпо­ративных отношений или безразличное к ним отношение. Видно, что корпоративная жизнь предоставляет значительные возможности для злоупотреблений.

И здесь мы переходим к предпосылкам злоу­потреблений: законодатель не может предус­мотреть всех вариантов конфликтов интересов как одного лица (имеются в виду случаи, ког­да одно лицо обязано действовать в интересах другого лица или группы лиц, но при этом же­лает действовать и в собственных личных инте­ресах), так и различных групп лиц. Это, безус­ловно, понимают и разработчики Кодекса, где во введении указано, что законодательство, во-первых, устанавливает только общие правила, так как чрезмерная детализация препят­ствует работе общества, а во-вторых, не успе­вает за изменениями практики корпоративно­го управления. Наконец, некоторые вопросы, как верно отмечено во введении, носят этиче­ский, а не юридический характер и вообще не подлежат правовому регулированию.

Понимая это и наблюдая реалии корпора­тивной жизни — огромное количество корпоративных споров, большой массив судеб­ной практики по оспариванию сделок, корпоративных решений, взысканию убытков с единоличных исполнительных органов, разработчики Кодекса, очевидно, не пита­ют иллюзий относительно различных злоу­потреблений в деятельности акционерных обществ. Кодекс неоднократно говорит о противодействии злоупотреблениям со сто­роны как менеджмента, так и акционеров, приводит различные примеры злоупотребле­ний со стороны участников корпоративных отношений, а иногда заменяет понятие злоупотребления устоявшимся выражением «не является надлежащей корпоративной прак­тикой».

Процедурные рекомендации Кодекса против злоупотреблений

Итак, каким же образом Кодекс помогает в борьбе со злоупотреблениями?

По глубокому убеждению автора, огромное значение в профилактике корпоративных кон­фликтов и злоупотреблений правом [5] играют два фактора: понятность процедур и прозрач­ность.

Как было указано выше, основной, если не главной, предпосылкой злоупотребления правом является несовершенство законода­тельного регулирования: отсутствие подле­жащей применению нормы, ее неясность, за­ложенные в ней внутренние противоречия, позволяющие толковать ее по-разному. Несмотря на отмеченные разработчиками Кодекса плюсы отсутствия детального регу­лирования (все-таки корпоративное право — право диспозитивное, и в нем должен дей­ствовать принцип «разрешено все, что не за­прещено», а «чрезмерная детализация пра­вовых норм препятствует работе обществ, поскольку каждое из них уникально и особен­ности его деятельности не могут быть полно­стью отражены в законодательстве»), имеют­ся и существенные минусы. Можно провести аналогию: известно, что иностранные инве­сторы не спешат вкладывать средства в рос­сийскую экономику, так как им непонятны на­ши «правила игры» — высокая изменчивость законодательства, периодическая подмена норм закона толкованием государственных органов, большое значение судебной прак­тики, за которой еще нужно успевать сле­дить. Все это создает сильную неопределен­ность и отсутствие каких-либо координат.

То же самое можно сказать и о корпоративном управлении. С одной стороны, безусловно, от­сутствие детального регулирования дает воз­можность тонкой настройки корпоративного управления для нужд конкретного общества, возможность для творчества. С другой сто­роны, никогда заранее неизвестно, куда это творчество приведет. И здесь все начинает зависеть от личных качеств тех, кто занимает управляющие должности в акционерном об­ществе. Но очевидно, что ни законодатель, ни акционеры не могут надеяться исключительно на личную порядочность генерального дирек­тора, ключевых работников, членов совета ди­ректоров и коллегиального исполнительного органа. Акционерам нужны более четкие ори­ентиры и, если их нельзя найти в законе, зна­чит, они должны быть где-то еще. Именно та­кие ориентиры дает Кодекс.

По сравнению с Законом об акционерных об­ществах, Законом о рынке ценных бумаг, Ко­декс корпоративного управления более де­тально регулирует различные корпоративные процедуры: подготовка и проведение обще­го собрания, проведение заседаний совета директоров, деятельность единоличного ис­полнительного органа, раскрытие информа­ции, управление рисками.

Но и это не основное достоинство Кодекса в части корпоративных процедур. Памятуя о необходимости тонкой настройки управле­ния акционерным обществом, учета специфики деятельности каждого конкретного об­щества, что невозможно ни на уровне зако­на, ни на уровне подзаконного акта, ни на уровне рекомендации, разработчики Кодек­са переносят центр тяжести урегулирования отдельных корпоративных вопросов на уро­вень самого общества. Кодекс содержит ре­комендации обществам (общему собранию акционеров и совету директоров) урегули­ровать отдельные важные вопросы в уставе либо принять по ним соответствующие вну­тренние акты, в частности такие как:

• дивидендная политика [6] (п. 30);
• политика по вознаграждению (п. 4.1, 75);
• информационная политика, регулирующая информационное взаимодействие обще­ства, акционеров, инвесторов и иных заинте­ресованных лиц (п. 6.1.1);
• политика в области управления рисками и внутреннего контроля (п. 69);
• политика в отношении владения членами со­вета директоров акциями общества и акци­ями (долями) подконтрольных обществу лиц (п. 138);
• учетная политика (п. 172); 
• политика управления конфликтом интересов (п. 172);
• политика по посещаемости заседаний сове­та директоров (п. 235);
• политика в области аудита (положение о вну­треннем аудите; пп. 1 п. 267);
• политика в отношении инсайдерской инфор­мации и борьбы с коррупцией (п. 272);
• политика в социальной и экологической сфе­ре (п. 291);
• кадровая и социальная политика (п. 293);
• политика в отношении выходных пособий для ключевых руководителей [7] (п. 294);
• программы мотивации (п. 180).

Таким образом, акционерное общество мо­жет само урегулировать все необходимые вопросы, обеспечить ту самую тонкую настрой­ку корпоративного управления, учитывая особенности своего бизнеса, количество ак­ционеров и иные факторы. Иными словами, Кодекс делает шаг к решению проблемы злоупотреблений путем установления понятных и приемлемых для акционеров правил игры са­мостоятельно.

Акционерные общества, кото­рые хотят внедрить в свою деятельность луч­шие практики корпоративного управления, получают, таким образом, три уровня норм:

• первый— уровень законодательного регу­лирования, где содержатся императивные нормы;
• второй— уровень Кодекса, где содержатся рекомендации, которые каждое конкретное общество может принять для себя как обяза­тельные;
• третий— уровень внутренних нормативных актов, положений, которые общество приня­ло для себя само и которые точно так же ста­ли для него обязательными.

Информационная прозрачность против злоупотреблений

Вторым фактором, который влияет на сниже­ние вероятности злоупотребления правом, является прозрачность деятельности обще­ства. Отсутствие контроля над деятельностью лица провоцирует злоупотребления, но очевидно, что надлежащий контроль не­возможен, если тот, кто призван контролиро­вать, не обладает достаточной информацией о деятельности контролируемого.

На практике очень часто предпосылкой кор­поративных конфликтов является неполуче­ние акционерами или участниками инфор­мации о деятельности общества в течение длительного времени, такое своеобразное самоустранение от контроля. С другой сто­роны, так же часто корпоративные конфлик­ты начинаются с попытки получения инфор­мации акционером или участником и отказа в ее предоставлении.

Вопросы предоставления информации ак­ционерам и раскрытия информации неограниченному кругу лиц тоже урегулированы Кодексом. Но, видимо, памятуя о том, что в отличие от общества с ограниченной ответ­ственностью, которое является объедине­нием не только капиталов, но и лиц (которые собственными усилиями тоже должны спо­собствовать процветанию общества), акци­онерное общество является чистым объеди­нением капиталов (то есть акционеры при­обрели акции общества и, как правило, не слишком вмешиваются в деятельность об­щества), разработчики Кодекса всю тяжесть контроля за деятельностью менеджмента пе­реносят на совет директоров, что, в общем-то, и разумно, и обоснованно.

Так как члены совета директоров являются представителями акционеров или групп акционеров и таким образом от их имени осу­ществляют контроль над деятельностью менеджмента, своевременное получение ими полной информации о жизни общества и действиях менеджмента приобретает огром­ное значение. В этой части Кодекс содержит более детальное регулирование, нежели За­кон об акционерных обществах (п. 143—150). Он предписывает предоставлять членам со­вета директоров любую затребованную ими информацию вне зависимости от того, нуж­на такая информация для подготовки к засе­данию или нет, связана ли она с тем, что член совета директоров входит в тот или иной ко­митет. Подразумевается, что как представи­тель группы акционеров, фактических соб­ственников бизнеса, как лицо, призванное контролировать менеджмент, член совета директоров должен иметь возможность в любой момент проверить то или иное действие, какую-либо сделку и убедиться в том, что они соответствуют интересам общества, а не конкретного лица

Любопытно, что Кодекс не ограничивается рекомендацией предоставлять информацию о деятельности самого общества, но пред­писывает также предоставлять членам сове­та директоров информацию и о подконтроль­ных обществу лицах (п. 144).

Хотя и предоставлению информации акцио­нерам Кодекс также уделяет некоторое внимание. В частности, указывается, что пре­доставление обществом информации и документов по запросам акционеров должно осуществляться в соответствии с принципами равнодоступности и необременительности, а реализация этого права не должна быть сопряжена с неоправданными сложностями (п. 6.3, 6.3.1).

Очевидно, что своевременное и полное полу­чение информации, предоставляющее возможность контроля над деятельностью ме­неджмента, также снижает риск злоупотреблений со стороны последнего.

Совет директоров против злоупотреблений

Своеобразным механизмом для снижения вероятности злоупотреблений служит сам совет директоров, точнее, его состав. Так как члены совета директоров избираются акцио­нерами и подчас с ними связаны, у них может возникнуть соблазн действовать в интере­сах лиц, их избравших. Иногда члены совета директоров являются работниками акционе­ров, то есть зависят от них. По сути, член со­вета директоров может также находиться в состоянии конфликта интересов: в силу сво­его статуса он должен действовать в интере­сах общества в целом, но в силу зависимо­сти от акционера [8] он должен действовать уже в его интересах. Поэтому Кодекс сохраняет введенную Кодексом корпоративного пове­дения фигуру независимого директора.

Сами критерии независимости директора и по­рядок его избрания уже препятствуют злоупо­треблениям (п. 101—114). Как видно из количе­ства норм, посвященных выбору независимых директоров, разработчики Кодекса уделяют этому вопросу больше внимания, чем какому-либо другому. Примечательно, что Кодекс реко­мендует, чтобы количество независимых дирек­торов составляло не менее чем треть от всего совета (п. 2.4.3), а также содержит рекоменда­цию включать независимых директоров в боль­шинство образуемых комитетов.

Следует отметить, что Кодекс требует от чле­нов совета директоров действовать добросовестно и разумно в интересах общества и его акционеров на основе достаточной информированности, с должной степенью за­ботливости и осмотрительности (п. 2.6). Аналогичные требования предъявляются на уровне законодательства к единоличному исполнительному органу (ст. 53 ГК РФ). Не­добросовестные действия как единоличного исполнительного органа, так и членов со­вета директоров могут стать основанием для предъявления к ним обществом или акционе­рами иска о взыскании убытков. Об этом под­робно разъяснено Пленумом ВАС РФ в По­становлении от 30 июля 2013 года № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков ли­цами, входящими в состав органов юридиче­ского лица».

Хотя в отношении членов совета директоров случаев взыскания убытков на порядок мень­ше, чем подобных дел в отношении генераль­ного директора, теперь акционеры получили дополнительное юридическое основание для предъявления подобного рода исков.

Организационная структура против

Наконец, мы можем говорить и об организаци­онных препятствиях злоупотреблениям со сто­роны менеджмента. Кодекс рекомендует соз­давать в обществах целую систему внутреннего аудита, которая призвана следить за соответ­ствием деятельности менеджмента бизнес-пла­ну общества, утвержденной системе контроля рисков, Кодексу и даже этическим стандартам [9].

В эту систему аудита входят два звена. На верх­нем уровне это комитет по аудиту совета дирек­торов [10]. В комитет по аудиту Кодекс рекоменду­ет включать только независимых директоров.

На нижнем уровне аудит проводит подраз­деление внутреннего аудита [11]. Как указано в п. 5.2, это необходимо для систематической оценки надежности и эффективности систе­мы управления рисками и внутреннего контро­ля практики корпоративного управления. Важ­но, что Кодекс рекомендует разделить функциональную и административную подотчетность злоупотреблений подразделения внутреннего аудита для обе­спечения его независимости.

Функционально оно должно подчиняться совету директоров, что подразумевает, в первую очередь, его от­четность перед советом директоров, а также утверждение его бюджета, плана деятельно­сти, назначение на должность и освобождение от должности руководителя подразделения, определение его вознаграждения (п. 267). Административно подразделение по аудиту под­чиняется единоличному исполнительному ор­гану, что означает, что тот выделяет средства в рамках утвержденного бюджета, оказывает со­действие во взаимодействии подразделения с иными службами общества, а также получает отчеты о деятельности подразделения (п. 268).

Такая двухзвенная система контроля (со сторо­ны подразделения по аудиту — за работниками компании и со стороны совета директоров — за менеджментом и подразделением по ауди­ту) позволяет снизить риск злоупотреблений.

О последствиях

Безусловно, Кодекс не ограничивается вышеперечисленными правилами, направленными на борьбу против злоупотреблений со стороны как менеджмента, так и самих акционеров.

Правила созыва и проведения общих собраний акционеров, заседаний совета директоров, раскрытия информации, система контроля ри­сков, совершение существенных действий и многое другое — в принципе, в каждой норме Кодекса можно найти направленность именно на борьбу с возможными злоупотреблениями.

Возвращаясь к судебной практике по оспари­ванию сделок, совершенных со злоупотребле­нием правом, нельзя не заметить, что положи­тельных результатов, к сожалению, не так мно­го. Анализ судебной практики показывает, что эта норма предоставляет слишком широкое су­дебное усмотрение для ситуаций, когда фор­мально какое-то правило не нарушено, но неко­торые признаки показывают нарушение смысла имеющейся правовой нормы. В такой ситуации судья находится перед сложной проблемой: он должен игнорировать соблюдение лицом неко­ей нормы и считать ее все равно нарушенной. До тех пор, пока закон или судебная практика не предоставит судам четкие ориентиры, кри­терии, признаки злоупотребления правом, дел данной категории с положительным исходом будет, предположительно, немного.

По мнению автора, Кодекс как раз предлага­ет подобные ориентиры. Фраза «не может счи­таться надлежащей практикой корпоративного управления» каждый раз вводит пример зло­употребления правом в корпоративной жиз­ни: распределение дивидендов трансфертным ценообразованием, предоставление права го­лоса привилегированным акциям посредством невыплаты дивидендов для перехвата корпо­ративного контроля, размывание пакетов ак­ций ит. д. Примеров, которые приводит Ко­декс, масса. С нашей точки зрения, тот факт, что государственный регулятор считает не­кие действия злоупотреблением правом, мо­жет ориентировать суды также признавать по­добные действия нарушением закона при фор­мальном его соблюдении, и в этом огромное достоинство и значение Кодекса.

Кодекс не раз говорит о том, что необходимо об­ращать внимание не на соблюдение формаль­ного требования закона, а на суть совершенно­го действия — как раз об этом же говорит судеб­ная практика о злоупотреблении правом.

Какими будут последствия? Во-первых, Ко­декс даст дополнительные возможности для оспаривания сделок. Во-вторых, это допол­нительные основания для оспаривания ре­шений собраний и совета директоров [12]. В-третьих, дополнительные основания для взыскания убытков с органов управления обществом, так как раскрыты новые признаки недобросовестности.

К сожалению, достоинства Кодекса нивелиру­ются его рекомендательным характером. Об­щества сами должны высказаться за примене­ние его положений, и только тогда они стано­вятся для них обязательными и на их нарушение можно ссылаться в суде. До этих пор ссылка ак­ционера в суде на нарушение положений Ко­декса будет с высокой вероятностью отклонена [13]. Остается надеяться, что с началом кризиса общества в целях привлечения инвестиций бу­дут активнее внедрять лучшие практики корпо­ративного управления, и положения Кодекса не останутся незамеченными, так как содержат оп­тимальные возможности для этого.

_________________________________

1. Кодекс говорит об этом более общей формулировкой: «Целью применения стандартов корпоративного управления является защита интересов всех акционеров, независимо от размера пакета акций, которым они владеют».

2. Типичный случай такого отказа в защите права вследствие злоупотребления правом самим истцом приведен в п. 1 Обзора практики применения арбитражными судами статьи 10 ГК РФ (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 г. № 127).

3. Пункт 9 Обзора практики применения арбитражными судами статьи 10 ГК РФ (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 г. № 127), пп. 3 п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 16.05. 2014 года № 28 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью», п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.04.2009 г. № 32 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)». Из судебных актов окружных судов, например: Постановление ФАС Центрального округа от 21.08.2013 г. по делу № А09-3643/2010, Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 24.04.2013 г. по делу № А78-6599/2010, Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 27.05.2014 г. по делу № А19-10057/2013, Постановление АС Дальневосточного округа от 03.09.2014 г. по делу № А24-4270/2011, Постановление АС Уральского округа от 11.11.2014 г. по делу № А60-20479/2013, Постановление АС Поволжского округа от 23.09.2014 г. по делу № А12-9755/2009 и др.

4. Такая формулировка явно неудачна, так как сложно представить себе случаи обхода закона с правомерной целью.

5. Особенно со стороны менеджмента. Очевидно, что у акционера объективно значительно меньше возможностей злоупотребить правом, чем у единоличного исполнительного органа, который находится в гуще корпоративной жизни и совершает на порядок больше различных действий, влияющих на жизнь компании.

6. Кстати, вопросу начисления и выплаты дивидендов как вопросу денежному, где велика вероятность злоупотреблений, Кодекс уделяет особое внимание. В частности, к злоупотреблениям Кодекс относит случаи изменения дивидендной политики,обусловленного не потребностями развития общества или экономической ситуацией, а переходом корпоративного контроля (п. 30), объявление дивидендов при недостаточности прибыли за год, недостаточности величины денежного потока либо невыполнении инвестиционной программы с целью привлечения инвесторов (п. 39), получение контролирующим общество лицом прибыли с помощью трансфертного ценообразования путем внутренних займов или оказания услуг по повышенным ценам (п. 41), получение дивидендов по квазиказначейским акциям (п. 46).

7. Примечательно, что Кодекс впервые закрепил максимальный размер так называемого «золотого парашюта», ограничив его двукратным размером фиксированной части годового вознаграждения.

8. Мы говорим о зависимости от акционера, но Кодекс предусматривает критерии зависимости члена совета директоров еще и от самого общества, и от государства, и даже от конкурента.

9. Особое внимание Кодекс уделяет недопущению проявлений коррупции со стороны работников общества.

10. «Основную роль в контроле за деятельностью исполнительных органов играет совет директоров общества» (п. 56).

11. Или внешний аудитор, но эту форму Кодекс считает менее предпочтительной.

12. Автору не встречалось судебной практики оспаривания корпоративных решений в связи с допущенным при их принятии злоупотребления правом (ст. 10 ГК РФ). Как знать, вполне возможно, после принятия гл. 9.1 ГК РФ и Кодекса подобная практика появится.

13. Например, практика по предыдущему Кодексу корпоративного поведения: Постановление ФАС Дальневосточного округа от 10.09.2012 г. по делу № А24-4260/2012, Постановление ФАС Дальневосточного округа от 15.09.2010 г. по делу № А04-717/2010, Постановление ФАС Центрального округа от 20.04.2010 г по делу № А62-8394/2009.