Несмотря на наличие множества специализированных инструментов, позволяющих структурировать проекты государственно-частного партнерства (ГЧП), в некоторых случаях участники предпочитают использовать более стандартные возможности. Это может быть оправданно, поскольку позволяет минимизировать затраты на подготовку (проведение конкурса) и реализацию (наличие избыточного императивного регулирования) проекта. Также большинство специализированных инструментов ГЧП “заточены” на реализацию коммерческих проектов, предполагающих хотя бы частичную окупаемость объекта, что затрудняет (а иногда и исключает) возможность их использования в благотворительности.
Вместе с тем выбор стандартных инструментов не во всех случаях позволяет сбалансировать возникающие при реализации проектов ГЧП риски. Например, при реализации проекта ГЧП, имеющего в своей основе благотворительные цели, частный партнер, применяя стандартные инструменты, не всегда может обеспечить сохранение над объектом контроля и его целевое использование. Управление такими рисками в рамках концессионных соглашений или соглашений о ГЧП на порядок удобнее и эффективнее, но иногда подобного рода инструменты просто не подходят.
Один из возможных подходов и рассматривается в данной статье на примере конкретной ситуации.
Благотворительный фонд (далее также — Фонд) планировал строительство социально-культурных объектов (далее — Объект) на территории субъектов РФ (публичных образований) и хотел привлечь исполнительные органы власти соответствующих субъектов для оказания содействия в строительстве и выполнения иных обязательств (в частности, прокладки внешних инженерных коммуникаций).
Обязательства между Фондом и субъектом РФ предполагалось закрепить в соглашении о реализации проекта по строительству социально-культурного объекта (далее — Рамочное соглашение). Сразу после завершения строительства Фонд планировал пожертвовать Объект в государственную собственность. Условия пожертвования предполагалось закрепить в соглашении о пожертвовании (далее — Договор о пожертвовании).
После передачи Объекта его эксплуатация будет осуществляться за счет средств субъекта РФ. Фонд может участвовать в данной деятельности только опосредованно, в том числе путем:
- предоставления денежных средств на безвозмездной и безвозвратной основе эксплуатирующей организации;
- участия в наблюдательном совете эксплуатирующей организации.
Благотворительный фонд (далее также — Фонд) планировал строительство социально-культурных объектов (далее — Объект) на территории субъектов РФ (публичных образований) и хотел привлечь исполнительные органы власти соответствующих субъектов для оказания содействия в строительстве и выполнения иных обязательств (в частности, прокладки внешних инженерных коммуникаций).
Обязательства между Фондом и субъектом РФ предполагалось закрепить в соглашении о реализации проекта по строительству социально-культурного объекта (далее — Рамочное соглашение). Сразу после завершения строительства Фонд планировал пожертвовать Объект в государственную собственность. Условия пожертвования предполагалось закрепить в соглашении о пожертвовании (далее — Договор о пожертвовании).
После передачи Объекта его эксплуатация будет осуществляться за счет средств субъекта РФ. Фонд может участвовать в данной деятельности только опосредованно, в том числе путем:
- предоставления денежных средств на безвозмездной и безвозвратной основе эксплуатирующей организации;
- участия в наблюдательном совете эксплуатирующей организации.
В случае неисполнения субъектом РФ обязательств по использованию имущества в соответствии с целью пожертвования Фонд вправе потребовать его возврата в сроки, установленные Договором о пожертвовании [1].
Рамочное соглашение не соответствует признакам соглашения о государственно-частном партнерстве и иных специально предусмотренных законодательством РФ форм гражданско-правового сотрудничества государства и частного сектора. В связи с этим рассмотрим Рамочное соглашение с точки зрения общих положений гражданского права.
Согласно позиции ВАС РФ при рассмотрении споров, вытекающих из договоров, связанных с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объекта недвижимости [2], судам следует устанавливать правовую природу соответствующих договоров и разрешать спор по правилам Гражданского кодекса РФ в отношении договоров купли-продажи, подряда, совместной деятельности и т.д.[3]
Когда из условий договора усматривается, что каждая из сторон вносит вклады (передает земельный участок, вносит денежные средства, выполняет работы, поставляет строительные материалы и т.д.) с целью достижения общей цели, а именно создания объекта недвижимости, соответствующий договор должен быть квалифицирован как договор простого товарищества [4].
По договору простого товарищества (соглашению о совместной деятельности) двое или несколько лиц обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.
Инвестиционное соглашение может быть квалифицировано судами [5] как договор простого товарищества, если соблюдаются следующие условия:
- всеми участниками проекта вносится вклад в общее дело (путем оказания содействия, финансирования, строительства);
- имущественные права на построенный объект распределяются между участниками проекта в пропорциях, определенных договором;
- целью объединения вкладов является организация строительства объектов и распределение прав на них между участниками.
Отметим, что в Рамочном соглашении может предусматриваться, что для достижения общеполезной цели — создания и функционирования Объекта — предполагается, что Фонд осуществит строительство Объекта, а субъект РФ обеспечит строительство внешних коммуникаций (автодорог, инженерных сетей).
Однако Рамочное соглашение может и не содержать четких положений о распределении результатов реализации проекта. В нем просто указывается, что после завершения строительства Объекта он оформляется в собственность Фонда. В этом случае последующее пожертвование Объекта субъекту РФ, реализуемое только под условием выполнения субъектом дополнительных обязанностей, не может однозначно быть отнесено к результату совместной деятельности сторон.
В Рамочном соглашении следует прописать, какие результаты совместной деятельности получает субъект РФ. К ним можно отнести возникновение положительного социально-экономического эффекта, однако данное условие может быть критически воспринято судами. Также целесообразно указать, что внешние коммуникации, являющиеся результатом совместной деятельности Фонда и субъекта РФ, поступают в распоряжение последнего (если это соответствует договоренностям сторон).
Отсутствие четкого указания на результат совместной деятельности, получаемый субъектом РФ, создает риск квалификации отношений сторон в части строительства Объекта в качестве договора подряда. В результате этого субъектом РФ могут быть предъявлены финансовые требования к Фонду в случае непередачи Объекта в собственность субъекта (например, при невыполнении условий пожертвования).
Таким образом, Рамочное соглашение может содержать признаки договора простого товарищества (о совместной деятельности), а также признаки обещания пожертвования будущей вещи. Поскольку в рассматриваемом случае цель реализации проекта — передача Объекта в собственность субъекта РФ, все результаты совместной деятельности поступают в распоряжение публичного образования. С этой точки зрения Рамочное соглашение и Договор о пожертвовании являются по своей сути обещанием пожертвования имущества, исполнение которого поставлено под условие создания внешней инфраструктуры.
Выявленные риски и рекомендации
Независимо от выбранной квалификации Рамочного соглашения и Договора о пожертвовании суды будут исходить из буквального толкования условий соглашений. В связи с этим необходимо выделить следующие риски реализации указанных соглашений.
1. Невозможность удовлетворения требований о понуждении публичного образования исполнить обязательства, являющиеся по своей природе публично-правовыми.
Согласно правовой позиции ВАС РФ, выраженной в Постановлении от 5 февраля 2013 г. № 12444/12 по делу № А32-24023/2011, условия инвестиционного соглашения с публично-правовым образованием, непосредственно связанные с выполнением органами государственной (муниципальной) власти властно-распорядительных функций, не могут рассматриваться как гражданско-правовые [6].
Таким образом, соглашения, предметом которых является констатация наличия у публичного образования определенной компетенции в сфере градостроительства, предоставления земельных участков и т.п., а также выражение публичным образованием готовности исполнять обязанности, установленные градостроительным и земельным законодательством, не являются гражданско-правовыми сделками.
В связи с этим неисполнение публичным образованием обязанностей по предоставлению земельного участка в аренду (согласно предусмотренной законом процедуре), согласованию проектной документации и иных, связанных с исполнением властных полномочий, не может рассматриваться как основание для расторжения договора, взыскания убытков. Исключение составляют случаи нарушения публичным образованием положений нормативных актов при неисполнении обязанностей по Рамочному соглашению[7].
Также следует учитывать, что обеспечение строительства внешних сетей, автодорог может быть также отнесено к публичным полномочиям субъекта РФ. В частности, согласно Закону г. Москвы от 28 июня 1995 г. “Устав города Москвы” в полномочия правительства входит развитие городской инфраструктуры и обеспечение социально-экономического развития города Москвы. Значит, не исключен риск невозможности расторжения договора и взыскания убытков в случае неисполнения указанных обязательств публичным образованием.
2. Риски, связанные с невозможностью принудительного исполнения обязательств публичного образования по обеспечению проведения строительных работ.
Публичное образование в соответствии с Рамочным соглашением приняло на себя следующие обязанности по обеспечению и содействию в строительстве внешних сетей и автодорог.
На этапе проектирования и строительства Объекта:
- прокладка внешних сетей от точки подключения до строительной площадки на территории Объекта;
- проведение инженерных изысканий, получение технических условий подключения;
- строительство устройства примыкания к автомобильной дороге;
- строительство дополнительного выезда с территории Объекта;
- вынос ЛЭП за пределы площадки.
После передачи Объекта в государственную собственность:
- обустройство набережной;
- организация постоянного транспортного сообщения;
- участие специалистов субъекта РФ в совместных разработках комплекта нормативно-правовых документов Объекта и по всем направлениям деятельности Объекта.
Согласно ст. 125 ГК РФ от имени РФ и субъектов РФ могут своими действиями приобретать и осуществлять имущественные права и обязанности органы государственной власти в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов. Как правило, соглашения с инвесторами заключаются высшими исполнительными органами власти субъектов РФ (правительствами). Однако перед заключением Рамочного соглашения необходимо удостовериться в наличии у подписывающего должностного лица полномочий принимать обязательства, действуя от имени конкретного органа публичного образования.
Публичное образование вправе привлекать третьих лиц для целей исполнения указанных обязательств. В частности, субъект РФ вправе заключить государственные контракты на проектирование и строительство объектов, договоры на условиях ГЧП или осуществления инвестиционной деятельности, возмещения части расходов на создание таких объектов юридическим лицам путем предоставления субсидий, а также иными способами.
По нашему мнению, если из условий Рамочного соглашения не ясно, за чей счет осуществляется строительство, то возникает вопрос распределения прав на внешнюю инфраструктуру (ее поступления в государственную или частную собственность) и возможности взыскания убытков с Фонда в случае неисполнения им своих обязательств по пожертвованию или в случае отмены пожертвования [8].
Также отметим, что, если выполнение данных обязательств осуществляется за счет средств бюджета соответствующего субъекта РФ, получателям бюджетных средств должны быть доведены соответствующие бюджетные ассигнования. При этом получатель бюджетных средств вправе принимать обязательства в пределах доведенных до него лимитов бюджетных обязательств (не более трех лет или со сроками действия соответствующих государственных программ) [9]. Таким образом, если в рамках субъекта РФ не выделены бюджетные ассигнования на проектирование и строительство объектов инфраструктуры либо обязательства по Рамочному соглашению превышают сроки действия лимитов бюджетных обязательств, существует риск неисполнения публичным образованием соответствующих обязательств. Понуждение к исполнению в такой ситуации также представляется почти невероятным.
Для минимизации данного риска необходимо уточнять положения соответствующих программных документов субъектов РФ и при необходимости вносить изменения в закон о бюджете.
3. Риски, связанные с возможной квалификацией обязательства по строительству инфраструктуры в качестве встречного предоставления.
Согласно ст. 582 ГК РФ пожертвованием признается дарение вещи в общеполезных целях. Под дарением понимается безвозмездная передача вещи в собственность либо имущественного права к себе или третьему лицу либо освобождение или обязательство освободить одаряемого от имущественной обязанности перед собой или третьим лицом.
При наличии встречной передачи вещи или права либо встречного обязательства договор не признается пожертвованием; к таким договорам применяются правила о притворных сделках (ч. 2 ст. 170 ГК РФ). Обязательства публичного образования по обеспечению строительства инфраструктуры и оказанию содействия в осуществлении проектирования и строительства в рассматриваемой ситуации могут быть признаны судом встречными по отношению к Фонду[10].
В связи с этим к отношениям по Рамочному соглашению суды могут не применять положения ст. 582 ГК РФ о пожертвовании. При этом в связи с притворностью недействительной может быть признана лишь та сделка, которая направлена на достижение других правовых последствий и прикрывает иную волю всех участников сделки [11]. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа и содержания сделки применяются относящиеся к ней правила.
Неприменение судами положений ГК РФ о пожертвовании может повлечь за собой невозможность предъявления требований возврата имущества в случае его использования публичным образованием не по назначению.
Полагаем, однако, что риск неприменения положений ГК РФ о пожертвовании снижается в связи с тем, что из соглашений следует воля сторон на полную безвозмездную передачу построенного Объекта в собственность публичного образования. По результатам исполнения Рамочного соглашения и Договора о пожертвовании Фонд не будет владеть правом собственности (владения/пользования) в отношении построенного Фондом и публичным образованием имущества.
Тем не менее, в связи с данным риском можно рекомендовать включить все условия в Рамочное соглашение как условия заключения Фондом Договора о пожертвовании в пользу субъекта РФ (на определенные цели). В этом случае сам Договор о пожертвовании уже не будет содержать условия, которые могут быть квалифицированы как встречное предоставление. Однако исключение из Договора о пожертвовании условий, которые могут быть квалифицированы как встречное предоставление, не позволяет полностью исключить риск возможной переквалификации пожертвования в возмездную сделку путем комплексного анализа Рамочного соглашения и Договора о пожертвовании.
Также следует учитывать риск обращения публичного образования за компенсацией произведенных расходов на строительство внешних сетей (если такое строительство осуществлялось полностью или частично за счет средств бюджета) в случае отказа Фонда в передаче Объекта публичному образованию или возврата Объекта Фонду.
Порядок получения земельного участка, риски несоответствия объекта Рамочного соглашения критериям отнесения к объектам социально-культурного назначения
По общему правилу договор аренды земельного участка, находящегося в государственной (муниципальной) собственности, заключается на торгах, проводимых в форме аукциона, за исключением случаев, указанных в ч. 2 ст. 396 Земельного кодекса РФ.
Согласно п. 3 ч. 2 ст. 396 ЗК РФ договор аренды земельного участка, находящегося в государственной (муниципальной) собственности, заключается без проведения торгов в случае предоставления земельного участка юридическим лицам:
- в соответствии с распоряжением высшего должностного лица субъекта РФ;
- для размещения объектов социально-культурного назначения;
- при условии соответствия указанных объектов критериям, установленным законами субъектов РФ.
Соответствующие законы приняты, например, в Московской области[12] и Санкт-Петербурге[13]. В указанных законах определяются критерии отнесения объекта к социально-культурным. В частности, согласно Закону Московской области объект должен относиться к объектам культуры, спорта, рекреационного назначения, здравоохранения, образования и воспитательной работы, социальной защиты, коммунального хозяйства, бытового обслуживания.
Несоответствие объекта хотя бы одному из указанных критериев может повлечь за собой невозможность передачи земельного участка без проведения торгов по данному основанию.
[1] Например, в Постановлении от 25 сентября 2012 г. по делу № А05-183/2012 ФАС Северо-Западного округа, расторгая договор пожертвования в пользу Департамента земельных ресурсов города Москвы на основании нецелевого использования имущества, указал, что в материалах дела отсутствуют доказательства согласия истца на использование имущества по назначению, отличающемуся от указанного в договоре
[2] Под инвестициями понимаются денежные средства или иное имущество, вкладываемые в объекты предпринимательской или иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта (согласно ст. 1 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»)
[3] Пункт 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. № 54 “О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем”
[4] Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ № 54.
[5] Например, в Постановлении от 12 апреля 2016 г. № Ф05-2972/2016 по делу № А40-92447/15 Арбитражный суд Московского округа, квалифицируя соглашение как договор простого товарищества, указал, что администрация обязалась оказывать содействие инвестору в обеспечении реализации проекта, оформлении акта о реализации проекта, подготовить и принять необходимые распорядительные документы
ФАС Московского округа в Постановлении от 18 апреля 2014 г. № Ф05-2635/14 по делу № А40-8451/13, квалифицируя соглашение как договор простого товарищества, указал, что вкладом Правительства Москвы являлись обязательство оказания необходимого содействия в реализации проекта, передача долей в праве собственности на объекты и направление денежных средств на финансирование проектно-изыкательских работ и строительство стартовых домов
В Постановлении от 29 сентября 2014 г. по делу № А43-18644/2013 Первый ААС, квалифицируя соглашение как договор простого товарищества, указал, что вкладом администрации и министерства являются предоставление земельного участка для совместной деятельности и оказание содействия в реализации проекта.
[6]Аналогичная правовая позиция сформулирована Президиумом ВАС РФ в Постановлении от 3 апреля 2012 г. № 17043/11, согласно которой споры, связанные с неисполнением (ненадлежащим исполнением) муниципальным образованием обязанностей, предусмотренных публичным законодательством, хотя бы такие обязанности и были упомянуты в соглашениях, заключенных публичным образованием с частными лицами, не имеют частноправовой природы, а вытекают из публично-правовых отношений
[7] См. Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 3 июня 2013 г. по делу № А32-18533/2012
[8] Ранее был рассмотрен риск признания Рамочного соглашения в части строительства внешних сетей и автодорог как условий договора подряда в пользу Фонда.
[9] См. ст. 219 Бюджетного кодекса РФ
[10] Например, в Постановлении от 30 мая 2016 г. № Ф08-2580/2016 при анализе условий инвестиционного соглашения Арбитражный суд Северо-Кавказского округа указал, что распределение площадей в построенном инвестором проекте между инвестором и публичным органом было поставлено в зависимость от выполнения публичным образованием своих обязательств по соглашению. Как указал суд, “фактически передача помещений муниципальному образованию рассматривалась в качестве эквивалентного предоставления за исполнение публичных полномочий со стороны администрации, что не противоречит нормам действующего законодательства”. В Постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 24 августа 2010 г. по делу № А32-51800/2009 указано, что обязательство общества по благоустройству территории не является пожертвованием, так как в соответствии с договором предусматривается встречное предоставление от администрации в виде выполнения возложенных на нее исполнительно-распорядительных функций (“предоставить земельный участок, выдать разрешение на строительство торгового комплекса и на ввод его в эксплуатацию; а также оказывать обществу необходимое содействие в реализации договора по вопросам, входящим в ее компетенцию”).
[11] Пункт 87 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 “О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации”
[12] См. Закон Московской области от 18 марта 2015 г. № 27/2015-ОЗ “Об установлении критериев, которым должны соответствовать объекты социально-культурного и коммунально-бытового назначения, масштабные инвестиционные проекты, для размещения (реализации) которых допускается предоставление земельного участка, находящегося в собственности Московской области, муниципальной собственности, а также земельного участка, государственная собственность на который не разграничена, в аренду без проведения торгов”
[13] См. Закон Санкт-Петербурга от 17 июня 2004 г. № 282-43 “О порядке предоставления объектов недвижимости, находящихся в собственности Санкт-Петербурга, для строительства и реконструкции”