Инвестиции за рубеж, или Практикуя налоговое право в условиях глобализации. Мировые тенденции

Практические советы

Автор:
Источник: Журнал "Ваш налоговый адвокат" №4-2008
Опубликовано: 20 октября 2009

События и тенденции

С момента публикации прошлой статьи в мире произошло несколько значительных событий, затрагивающих сферу международного налогового права:

  • властями Германии была куплена база клиентов Лихтенштейнского банка и начато преследование немецких налого не плател ыц иков, укрывавших денежные средства в Лихтенштейне;
  • в России Государственная Дума слушала в третьем чтении проект федерального закона «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (№ 455348 – 4). Закон должен установить контроль над зарубежными инвестициями в стратегические отрасли страны;
  • на известный инвестиционный fyoajx Hermitage в России была совершена рейдерская атака. Незадолго до того, как рейдеры «выиграли» ряд исков против дочерних структур фонда в России, органы внутренних дел, как сообщает пресса, обвинили дочернюю структуру, выплачивающую дивиденды холдинговой компании фонда на Кипре, и ее должностных лиц в неуплате налогов — по их мнению, с дивидендов должен был удерживаться налог не 5, а 1 5%. По данным газеты «Ведомости», официальные представители органов внутренних дел отрицают факт предъявления претензий.

По мнению автора, это не разрозненные факты. Каждый из них свидетельствует об устойчивых тенденциях, и они следующие.

1. банковская тайна и доказательства. Наблюдается тенденция в сторону все боль ? шей прозрачности банковских операций на ? ряду с тенденцией признавать надлежащи ? ми доказательствами сведения, полученные оперативным путем, как в случае Германии с Лихтенштейном. В отношении стран, не предоставляющих информацию о налогоплательщиках, в частности об их банковских операциях, все страны мира стараются установить те или иные запреты, например на применение режима освобождения полученных из этих стран дивидендов. Россия также идет по этому пути.

В сфере международного налогового права в последнее время сложилась общая тенденция — использование сведений, полученных оперативным путем, возможно, но давление на фирму-налогоплательщика и сотрудников может привести к признанию определенных доказательств или позиции незаконными.

Итак, можно сделать вывод, что давление на отдельные страны с целью установить максимальную прозрачность совершаемых операций продолжится.

Однако необходимо четко разграничить, для кого ситуация с Лихтенштейном представляет опасность, а для кого — нет. В первую категорию, по мнению автора, могут попасть только те предприятия и предприниматели, которые действительно уклоняются от налогообложения (с использованием подставных фирм «однодневок» и т.д.), а банковская тайна им необходима лишь для того, чтобы налоговая служба не смогла отследить незаконные деньги.

Для выявления таких предприятий принимаются и другие правила — такие, как отказ от моделей, когда владение компанией оформляется на номинального владельца, не предполагающих раскрытие информации о бенефициаре. Например, Британские Виргинские Острова ( BVI ) ужесточили правила регистрации новых компаний: обязательно должна быть раскрыта информация о бенефициаре. Аналогичные изменения производятся в рамках борьбы с отмыванием денег ( money laundering ).

В то же время ситуация с Лихтенштейном не должна представлять опасность для налогоплательщиков, осуществляющих допустимое налоговое структурирование. К допустимому структурированию автор относит модели с созданием холдинговых компаний, в том числе и модель, когда в юрисдикции, у которой есть соглашение с Россией (например, Королевство Нидерланды), учреждается холдинговая компания, которая может заниматься сбором роялти с мировых подразделений корпорации или реинвестировать в другие европейские проекты и т.д.

Что касается оценки того, допустимо ли использовать сведения, полученные таким путем, как это было сделано Германией, для преследования налогоплательщиков, отметим следующее. Примечательно, что американские налоговые власти ( IRS, Internal Revenue Service ) давно используют оперативные методы для установления фактов неуплаты налогов, и полученные оперативным путем сведения признаются судами. Так, одно из последних громких дел в США — против бейсболиста Дерека Джетера. Налоговой службе удалось доказать, что налогоплательщик не имел права на льготу в отношении дома, так как проживал в другом доме.

Правда, следует сделать оговорку: доказательства, полученные под давлением (в том числе косвенным, когда человек (предприятие) сам отказывается от тех или иных средств защиты), не считаются законными . Последний пример — решение судьи Льюиса Кап – лана по делу бывших партнеров известной аудиторской компании . Компании и ее партнерам было предъявлено обвинение, в основу которого легли факты использования компанией для уменьшения налогового бремени своих клиентов незаконных, по мнению государства, схем. Компании удалось снять с себя обвинение, заключив мировое соглашение и согласившись, в частности, уплатить штраф. В то же время уголовное преследование партнеров компании продолжалось. Однако судья Льюис Каплан отказал в рассмотрении дела, сославшись на то, что правительство нарушило конституционное право партнеров на защиту, когда в официальном документе (Меморандум Томпсона) заявило, что прокурор должен решить, должно ли повлиять на наказание компании то, что она будет защищать обвиненных партнеров. Цитируем: «The government had violated their constitutional right to an attorney via the Thompson Memo, a government document that included among factors for prosecutors to consider in deciding whether to prosecute a company whether the company payed for legal defense for indicted employees».

По мнению автора, приведенный эпизод относится не только к уголовному, но и к арбитражному процессу, в ходе которого рассматривается вопрос о налоговых штрафах. Дело в том, что ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, обязательная для исполнения российскими судами, гарантирует право на справедливое судебное разбирательство. Европейский суд по правам человека в Решении от 23 июля 2002 г. по делу Vastberga Taxi Aktiebolag and Vulic v. Sweden указал на применимость этой статьи к спорам о наложении налоговых санкций. Если санкция носит «карательный и устрашающий» характер, то при привлечении к ответственности должны быть соблюдены все ограничения, присущие уголовному процессу.

Итак, общая тенденция — использование сведений, полученных оперативным путем, возможно, но давление на фирму – налогоплательщика и сотрудников может привести к признанию определенных доказательств или позиции незаконными.

Одновременно с обозначенной тенденцией (большая прозрачность банковских операций и использование полученных сведений для пресечения схем уклонения от налогообложения) развивается тенденция «прозрачности схемы владения»: многие корпорации раскрывают официально в прессе местонахождение и их холдинговой компании, и офшорных компаний, через которые в итоге выплачиваются дивиденды бенефициарам. Такой подход позволяет не только обезопасить себя от необоснованных проверок (напротив, неясная, закрытая модель владения вызовет больше споров), но и необходим в ряде случаев, например при публичном размещении ценных бумаг или поиске частного инвестора, для которого ясность модели владения будет одним из необходимых условий участия в покупке.

В то же время использование международных холдинговых структур по – прежнему таит в себе две опасности:

  • возможные сложности с доступом в стратегические отрасли;
  • возможные незаконные претензии, в том числе в рамках рейдерских атак.

2. доступ в стратегические отрасли. Ограничение притока иностранных инвестиций — это еще один мировой тренд. Государства устанавливают ограничения, направленные в том числе на то, чтобы контролировать приобретение активов иностранными инвесторами. Например, новое законодательство Швейцарии обязывает раскрывать сведения, даже если акциями или опционами номинально владеет банк.

Многие инвесторы приобретают иностранные активы через фонды, но не многим государствам это нравится, поскольку они не «видят» конечного инвестора и не понимают его целей. А это не позволяет государству чувствовать себя в безопасности и подталкивает к установлению ограничений.

Зарубежный суд имеет право не признать решение российского арбитражного суда о банкротстве, если сочтет решение предвзятым, и в таком случае исполнить его за рубежом (обратить взыскание на зарубежные активы) будет невозможно.

Еще в августе 2007 г. российская пресса рассказывала о предложениях правоконсер – вативной партии Германии ХДС, направленных на выстраивание барьеров для «неправильных» инвестиций, в том числе инвестиций из Китая и России. Особенно европейцев беспокоят государственные инвестиции. Во многих азиатских странах (например, во Вьетнаме) установлены ограничения на иностранное владение предприятиями.

Прийти в качестве инвестора в зарубежное государство становится возможно, только раскрыв полностью структуру владения и проведя серьезную PR – кaмпанию. В то же время в России в третьем чтении рассматривается проект федерального закона «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные обороны общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения страны и безопасности государства». В проекте указаны 42 стратегические отрасли.

По будущему закону иностранный инвестор или группа лиц, в которую входит иностранный инвестор, могут приобретать стратегические предприятия (доли, акции в них) по предварительному согласованию с органами власти России. Необходимо отметить следующий пробел, который может отразиться на международных холдинговых структурах с российскими бенефициарами. В статье 2 законопроекта установлено, что «закон регулирует отношения, связанные с осуществлением иностранными инвесторами или группой лиц инвестиций в форме приобретения акций (долей), составляющих уставные капиталы хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, а также с совершением иных сделок, в результате которых устанавливается контроль иностранных инвесторов или группы лиц над такими хозяйственными обществами». По мнению автора, это означает и то, что продажа кипрской, или голландской, или швейцарской и т.д. холдинговой компании, которая в свою очередь владеет российскими компаниями, подпадающими под критерий «стратегических», должна осуществляться по предварительному согласованию с органами власти. В то же время не ясно, как правоприменители будут контролировать такую продажу.

Возможными последствиями данного подхода могут стать как неконтролируемые продажи зарубежных холдинговых компаний в целях передачи контроля над российскими предприятиями иностранной группой, так и противоположное явление — преследование и (или) проверки законных продаж от российского бенефициара к другому российскому бенефициару, но через офшорные структуры. Предположим, российским предприятием владеет швейцарская холдинговая компания, которой в свою очередь владеет офшорная компания. Последняя контролируется российским гражданином, и ее покупает другая оффшорная компания, контролируемая другим российским гражданином. Вероятно, появление в прессе информации о смене владельца может послужить для государственных органов основанием для инициирования проверки об истинном покупателе.

Также возможны и сложности с доступом в стратегические отрасли российских предпринимателей, если они осуществляют покупку через свою холдинговую компанию или офшорные структуры. Законопроект, по мнению автора, не содержит четких критериев, которые позволили ли бы однозначно заявлять, что если единственным бенефициаром иностранной холдинговой компании является российский предприниматель (российское предприятие), то ограничения, установленные законом, не применяются. Таким образом, возможны трудности даже у тех групп, в которых четко прослеживается модель владения и виден российский бенефициар.

В то же время указанный законопроект, на наш взгляд, определенно должен еще больше усилить тенденцию на прозрачность моделей владения и раскрытие информации о модели.

3. Возможные надуманные претензии к холдинговым моделям. В начале статьи упо ? минались претензии к фонду Hermitage . Это дело позволяет прийти к выводам о еще одной тенденции и свойственных ей явлениях:

  • первый вывод — о пользе международного холдингового структурирования;
  • второй вывод — о теоретической возможности претензий даже к «правильным» холдинговым структурам.

О пользе международного холдингового структурирования. В комментариях к делу Hermitage указывается: несмотря на то, что фонд успел вывести активы на структуры в других юрисдикциях, т.е. российские структуры остались «пустышками», рейдеры могут инициировать банкротство и попытаться признать все сделки по выводу активов недействительными.

По мнению автора, такой план рейдеров должен натолкнуться на нормы международного права. Зарубежный суд имеет право не признать решение российского арбитражного суда о банкротстве, если сочтет решение предвзятым, и в таком случае исполнить его за рубежом (обратить взыскание на зарубежные активы) будет невозможно. Поэтому зарубежные активы фонда можно считать защищенными.

Российские арбитражные суды должны обратить пристальное внимание на любые иски, направленные против структур Hermitage . После того как фонд открыто заявил о том, что его представители в судах не участвовали и на фонд предпринята рейдерская атака, рассмотрение последующих подобных исков судами до выяснения всех обстоятельств будет нарушать принцип взаимного уважения. Чтобы решения российских судов признавались и могли исполняться за рубежом, необходимо соблюдать этот принцип. В противном случае может пострадать имидж судебной власти, а также реальные российские кредиторы иностранных компаний.

Пример Hermitage наглядно показывает, как наличие зарубежной холдинговой компании может спасти от рейдерской атаки. Однако следует отметить, что холдинговая компания не должна существовать номинально. Ей должны быть присущи все необходимые элементы юридического лица, и она должна обладать необходимыми управленческими полномочиями. В противном случае она может не получить должной защиты в зарубежном суде. Еще одно замечание: зарубежная холдинговая компания сможет спасти или зарубежные активы, или имущество (ценные бумаги, денежные средства), которое может быть легко переведено на холдинговую компанию.

О теоретической возможности претензий к «правильным» холдинговым структурам. В мае 2 007 г. было возбуждено уголовное дело по факту неуплаты налогов ООО, которое выплачивало дивиденды холдинговой компании на Кипре. Утверждалось, что налог на дивиденды должен был исчисляться по ставке 1 5, а не 5%.

На протяжении 2007 — начала 2008 г. специалисты по налогам обсуждали вопрос о потенциальных рисках модели, когда дивиденды выплачиваются в холдинговую компанию, которая контролируется российскими резидентами. Дело Hermitage показывает, что такие претензии могут использоваться по меньшей мере для оказания давления на компанию.

Автор утверждает, что в российском налоговом праве нет нормы, которая позволяла бы предъявлять подобные претензии. Например, в Соглашении с Кипром (ситуация Hermitage) четко установлено, что применяется 5 – процентная ставка для дивидендов, если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, прямо вложило в капитал компании сумму, эквивалентную не менее 100 000 долл. США. Единственный случай, когда подобная претензия была бы возможна, — отсутствие справки о резидентстве кипрской компании. Однако инвесторы крайне редко допускают подобные ошибки.

Сегодня часто задаются вопросы о законности моделей, когда дивиденды выплачиваются в холдинговую компанию на Кипре, в особенности когда этой компанией владеет российский предприниматель, выступающий одновременно учредителем российской «дочки». Такие модели, на взгляд автора, полностью законны, не говоря уже о ситуации Hermitage, когда у холдинговой компании реальный иностранный владелец. Российские модели нельзя «переквалифицировать» на основании доктрины деловой цели (Постановление Пленума ВАС РФ от 12 октября 2 006 г. № 53), ведь создание холдинговой компании преследует управленческую, т.е. деловую, цель. Сделка по выплате дивидендов также имеет деловую цель. Во всем мире подобные ситуации регулируются специальными нормами. Например, в США существует правило, ограничивающее релокацию дивидендов в низконалоговые зоны — dividend stripping rule.

Общепризнано, что судебная доктрина не может заменить специальную норму. Именно поэтому проблема трансфертного ценообразования, равно как и проблема «тонкой капитализации», решается специальными нормами. Однако дело Hermitage показывает налогоплательщикам, что все же желательно иметь подготовленный меморандум, почему претензия к их холдинговой структуре невозможна, а именно потому, что: 1 ) их холдинговая структура реальная, а не номинальная и преследует только цель уменьшения налогов на дивиденды; 2 ) претензии невозможны на основании судебной доктрины, а российское законодательство не содержит запрета на подобное структурирование.

Претензии возможны, только если будет установлено, что через цепочку иностранных компаний дивиденды получает российское же физическое лицо, которое контролирует всю структуру, и это лицо постоянно проживает в России, т.е. является ее налоговым резидентом, но с полученных дивидендов налог не платит, а сам факт получения дивидендов старается скрыть при помощи выплат через офшоры.

Обзор AnTI-AVoIdAnce правил в различных европейских юрисдикциях

Теперь продолжим обзор anti-avoidance законодательства (норм, направленных на борьбу с уклонением от налогообложения) в различных юрисдикциях. Настоящий обзор подготовлен по материалам сборника The international comparative legal guide to: corporate tax 2008 ( IcLG , www.iclg.co.uk ).

Рассмотрим юрисдикции, пользующиеся особой популярностью у российских компаний: Данию, Люксембург и Нидерланды. В этих странах российский бизнес учреждает свои холдинговые компании. Однако и здесь необходимо учитывать anti-avoidance правила.

Дания

Дания не имеет общих правил, направленных на борьбу с уклонением от налогообложения. Тем не менее ее суды учитывают реальный экономический смысл операций. По мнению датских юристов, выраженному в сборнике IcLG , суды с недавнего времени стали при знавать транзакции допустимыми, если они формально удовлетворяют требованиям закона. До этого возникало много противоречивых ситуаций в связи с непониманием реального экономического смысла операций.

Люксембург

Люксембургские власти исследуют вопрос уклонения от налогообложения применительно к прямым налогам. Доктрина, направленная на противодействие уклонению от налогообложения, неприменима к сборам на капитал и оборотным налогам. Не ясно, охватывают ли эти условия НДС.

Нидерланды

Закон об уклонении от уплаты налогов в Нидерландах не включает общую концепцию (доктрину) или правила, как это принято в Великобритании или США. Вместе с тем закон включает статью, на основании которой операция может быть отклонена, если она содержит единственное намерение — уклонение от налогообложения.

Автор: