Налоговый due diligence

Статьи и аналитические материалы по Налогам

Автор:
Источник: Журнал «Консультант» №9-2008
Опубликовано: 5 мая 2008

В условиях конкурентной борьбы бизнесмены стремятся расширить сферу своего влияния, выйти на новые рынки сбыта продукции. Для этого используются различные средства – например, открытие новых офисов, филиалов. Одним из наиболее эффективных способов увеличения доходов является приобретение компании, занимающей аналогичную нишу на рынке. Но, прежде чем покупать новый бизнес, необходимо точно оценить его реальную стоимость и проверить наличие у него активов и обязательств.

Особое внимание следует уделить анализу состояния расчетов покупаемой компании с бюджетом по налогам и иным обязательным платежам. Иначе приобретение нового бизнеса может обернуться серьезными проблемами с налоговыми органами.

Всякий покупатель стремится узнать реальную стоимость своего планируемого приобретения. В отношении сделок с компаниями покупателям, прежде всего, надо оценить производственные мощности и другие активы. Кроме того, живой интерес вызывает состояние расчетов с дебиторами и кредиторами корпорации. Все это обуславливает необходимость тщательно изучить финансовое состояние интересуемого предприятия. Для обозначения подобного исследования в деловом лексиконе используется термин due diligence , который в переводе с английского означает:

  1. комплексную проверку;
  2. должную осмотрительность.

Налоговый due diligence является составной частью комплексной проверки. Он призван дать покупателю достоверную информацию об исполнении приобретаемой компанией своих налоговых обязательств. Очевидно, что если у фирмы имеется большая задолженность по налогам, приостановлены операции по банковским счетам и идут непрекращающиеся тяжбы с налоговиками, то это существенно снижает ее инвестиционную привлекательность.

Способы приобретения нового бизнеса

Существует два основных способа юридического оформления сделки по приобретению другой организации.

Первый способ – покупка контрольного пакета акций. При этом приобретаемая компания формально остается тем же юридическим лицом, у нее меняется лишь собственник. Данный путь можно рекомендовать в тех случаях, когда покупаемая компания занимается лицензируемыми видами деятельности, поскольку, прибегнув к нему, не потребуется получать новую лицензию.

Преимуществом данного способа приобретения другой фирмы является и то, что налоговики не могут нагрянуть на предприятие с внеочередной налоговой проверкой.

Второй способ – присоединение приобретаемой фирмы к компании-покупателю. В такой ситуации присоединяемая фирма поглощается другой компанией и теряет статус юридического лица. В гражданском законодательстве данная процедура именуется реорганизацией. Согласно статье 57 ГК РФ реорганизация юридического лица (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование) может быть осуществлена по решению его учредителей (участников) либо органа юридического лица, уполномоченного на такие действия учредительными документами.

При реорганизации юрлица в форме присоединения к нему другого предприятия первое из них считается реорганизованным с момента внесения в единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении деятельности присоединенного предприятия.

Кроме присоединения может быть использована реорганизация в форме слияния юридических лиц. При таком подходе происходит объединение двух организаций в единую новую компанию.

Проверка расчетов компании с бюджетом

Комплексная проверка приобретаемой компании включает в себя анализ исполнения ее обязанностей по уплате налогов. В первую очередь выясняется, когда последний раз осуществлялась выездная налоговая проверка, каковы ее результаты, обжаловались ли они в судебном порядке. Кроме того, имеет смысл проверить порядок представления налоговых деклараций и итоги их камеральных проверок.

Заметим, что налоговые органы вправе проверять финансово-хозяйственную деятельность компании за три года. Так, пунктом 4 статьи 89 НК РФ предусмотрено, что в рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки. Именно этот период и должен изучаться в рамках налогового due diligence .

Для полноты картины будет нелишним просмотреть отчеты аудиторов. Понятно, что наибольшее доверие вызывают заключения ведущих аудиторских фирм (см. постановление ФАС Поволжского округа от 7 августа 2007 г. по делу № А55-16781/06).

Самое пристальное внимание следует уделить проверке наличия надлежаще оформленных первичных документов, которые подтверждают право на учет расходов для целей налогообложения прибыли и на вычет НДС.

В ходе налогового due diligence нужно постараться найти переплаты предприятия по налогам — как явные, отраженные на лицевом счете, так и скрытые, о которых не известно ни налоговикам, ни самому предприятию. Они могут возникнуть, например, если организация не пользовалась предоставленными законом налоговыми льготами.

При обнаружении переплат необходимо оценить, насколько реально добиться возврата излишне уплаченных сумм из бюджета или их зачета в счет будущих налоговых платежей. Здесь нужно учитывать, что согласно пункту 7 статьи 78 НК РФ заявление о зачете или о возврате суммы излишне уплаченного налога может быть подано в течение трех лет со дня уплаты указанной суммы. Вместе с тем данная норма не препятствует в случае пропуска указанного срока обратиться в суд с иском о возврате из бюджета переплаченной суммы в порядке гражданского или арбитражного судопроизводства, и при этом действуют общие правила исчисления срока исковой давности – со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права (п. 1 ст. 200 ГК РФ). Такой вывод содержится в определении Конституционного Суда РФ от 21 июня 2001 г. № 173-О. И арбитражные суды разрешают налоговые споры с учетом приведенной правовой позиции (постановление ФАС Московского округа от 18 января 2008 г. по делу № КА-А40/14160-07).

Одним из специфических активов компании является дебиторская задолженность. Для того чтобы правильно определить ее фактическую стоимость, нужно оценить возможность ее реального взыскания. Для этого надо посмотреть, не прошли ли сроки для взыскания долгов в судебном порядке, а также оценить платежеспособность должника. И если при due diligence выяснится, что истребование долга связано с серьезными временными и финансовыми затратами, то сумма задолженности, отраженная на балансе, будет являться лишь ориентировочной. Ведь при уступке права требования долга фирме, специализирующейся на истребовании долгов, придется сделать существенную скидку от суммы фактической задолженности.

В том случае если в составе дебиторской задолженности имеются суммы неустойки, то налоговые органы могут доначислить предприятию-кредитору налог на прибыль, руководствуясь пунктом 3 статьи 250 НК РФ. Согласно данной норме, внереализационным доходом налогоплательщика признается доход в виде признанных или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных обязательств, а также сумм возмещения убытков или ущерба.

Кроме того, в ходе due diligence нужно проверить, пользуется ли компания безвозмездно чужим имуществом, например офисными помещениями. Если да, то это также означает наличие внереализационного дохода (п. 8 ст. 250 НК РФ), что грозит доначислением налога и пеней, а также взысканием штрафа. В справедливости сказанного убеждает пункт 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 22 декабря 2005 г . № 98 «Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации».

Кто будет рассчитываться?

Присоединяя к своему бизнесу вновь приобретенную компанию, нужно помнить о том, что ее долги перед бюджетом придется погашать новому собственнику.

Обязанности по уплате налогов реорганизованного юридического лица исполняются его правопреемником (п. 1 ст. 50 НК РФ). Стоит отметить, что эти обязанности возлагаются на него независимо от того, были ли известны до завершения реорганизации правопреемнику факты и (или) обстоятельства неисполнения или ненадлежащего исполнения реорганизованным юридическим лицом указанных обязанностей. При этом правопреемник должен уплатить все пени, причитающиеся по перешедшим к нему обязанностям.

На правопреемника реорганизованного юридического лица возлагается также обязанность по уплате причитающихся сумм штрафов, наложенных на юридическое лицо за совершение налоговых правонарушений до завершения его реорганизации. Правопреемник реорганизованного юрлица при исполнении возложенных на него обязанностей по уплате налогов и сборов пользуется всеми правами, исполняет все обязанности в порядке, предусмотренном НК РФ для налогоплательщиков (п. 2 ст. 50).

Между тем на правопреемника не может быть возложена обязанность по уплате штрафных санкций за налоговые правонарушения, допущенные реорганизованным лицом и выявленные после завершения его реорганизации. Это подтверждается постановлениями ФАС Уральского округа от 7 августа 2003 г. по делу № Ф09-2343/03-АК, ФАС Центрального округа от 16 сентября 2004 г. по делу № А35-1462/03-С23, ФАС Западно-Сибирского округа от 17 мая 2004 г. по делу № Ф04/2668-389/А70-2004.

В соответствии с пунктом 4 статьи 50 НК РФ, при слиянии нескольких юрлиц их правопреемником в части исполнения обязанности по уплате налогов признается возникшее в результате такого слияния предприятие. При присоединении одного юридического лица к другому правопреемником присоединенной фирмы в части исполнения обязанности по уплате налогов признается предприятие, к которому она примкнула (п. 5 ст. 50 НК РФ).

Отражение в бухгалтерской или налоговой отчетности убытков на протяжении нескольких налоговых периодов не только свидетельствует о неэффективности деятельности фирмы, но и может послужить поводом для проведения выездной налоговой проверки. Это следует из Концепции системы планирования выездных налоговых проверок, утвержденной приказом ФНС России от 30 мая 2007 г . № ММ-3-06/333@ . Вот почему необходимо очень внимательно изучать состояние расчетов с бюджетом покупаемой компании. При этом следует проверять налоговые декларации, регистры налогового учета, выписки из лицевого счета и другие финансовые документы организации.

Проверка правового статуса контрагентов

При налоговом due diligence приобретаемой компании имеет смысл ознакомиться с правовым статусом ее основных контрагентов, поскольку порой налоговики возлагают ответственность за действия третьих лиц на самого налогоплательщика. В частности, налоговые органы могут отказать компании в вычете сумм НДС, перечисленных неблагонадежному поставщику.

В то же время существует определение Конституционного Суда РФ от 16 октября 2003 г. № 329-О, в котором сказано, что налогоплательщик не несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. Кроме того, в пункте 10 постановления пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. № 53 указано, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения им необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если инспекцией будет доказано, что деятельность компании, ее взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Арбитражные судьи полагают, что компания, вступая в отношения с новым контрагентом, обязана проявлять осмотрительность в выборе партнеров по сделкам. Такой вывод содержится, например, в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 25 октября 2007 г. № Ф08-14/2007-5А по делу № А32-64710/2005-53/1289. По другому налоговому спору суд отметил, что организация в процессе осуществления финансово-хозяйственной деятельности систематически выбирает недобросовестного контрагента, а это, в свою очередь, ставит под сомнение добросовестность ее самой как участника сделок (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 14 cентября 2005 г. по делу № Ф08-3679/2005-1487А).

Таким образом, изучение правового статуса контрагентов поможет выявить и правильно оценить налоговые риски приобретения новой компании.

Сообщение в налоговую

Покупая новую компанию, надо уведомить об этом свою налоговую инспекцию. Так, согласно пункту 2 статьи 23 НК РФ, налогоплательщики обязаны письменно сообщать в налоговый орган:

  • обо всех случаях участия в российских и иностранных организациях – в срок не позднее одного месяца со дня начала такого участия;
  • о реорганизации или ликвидации организации – в течение трех дней со дня принятия такого решения.

Формы сообщений об участии в российских и иностранных организациях и о реорганизации фирмы утверждены приказом ФНС России от 17 января 2008 г. № ММ-3-09/11@.

Заметим, что неисполнение названной обязанности чревато для предприятия негативными последствиями. В частности, организацию могут привлечь к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ, согласно которому непредставление в установленный срок в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных НК РФ и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет за собой взыскание штрафа в размере 50 рублей за каждый непредставленный документ. Это подтверждается, например, постановлением ФАС Уральского округа от 7 мая 2002 г. по делу № Ф09-880/02-АК.

Реорганизация как основание для выездной проверки

Проведение реорганизации может послужить поводом для внеочередного визита на фирму налоговых инспекторов. Отметим, что чиновники вправе проверить налоговые периоды, уже исследованные ранее в ходе выездной проверки, и общее правило о запрете повторной налоговой проверки здесь не действует. Так, пунктом 11 статьи 89 НК РФ предусмотрено, что выездная налоговая проверка, осуществляемая в связи с реорганизацией или ликвидацией организации-налогоплательщика, может проводиться независимо от времени проведения и предмета предыдущей проверки. При этом проверяется период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки.

На практике налоговики уделяют повышенное внимание компаниям, осуществляющим реорганизацию (см., например, постановления ФАС Северо-Западного округа от 15 октября 2007 г . по делу № А05-432/2007, ФАС Западно-Сибирского округа от 3 июля 2006 г. по делу № Ф04-9747/2005 (24115-А75-26), ФАС Центрального округа от 21 декабря 2005 г. по делу № А14-3651-2005/113/24). При этом арбитражные суды признают правомерным осуществление мероприятий налогового контроля, связанных с реорганизацией компании. В справедливости сказанного убеждают постановления ФАС Северо-Западного округа от 22 мая 2005 г. по делу № А66-9452/2004 и ФАС Северо-Западного округа от 22 марта 2006 г . по делу № А56-8777/2005. Не так давно судьи в который раз указали, что н ормы НК РФ не содержат запрета на проведение налоговыми органами проверки деятельности налогоплательщика-правопреемника по вопросу исполнения перешедших к нему обязанностей по уплате налогов от реорганизованного лица (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 14 января 2008 г. № А82-4644/2007-14).

Итак, принимая решение о слиянии компаний, нужно быть готовым к тому, что на пороге организации появятся налоговые инспекторы.  

Сделки между аффилированными лицами

Как правило, бизнесмены приобретают контрольные пакеты акций предприятий той отрасли производства, в которой работают сами. При этом в дальнейшем они планируют заключение сделок между компаниями, входящими в один холдинг. Для целей налогообложения данные организации будут признаваться взаимозависимыми лицами (ст. 20 НК РФ).

Как показывает практика, налоговые инспекторы самым тщательным образом изучают характер сделок, заключенных между аффилированными структурами (см., например, постановление ФАС Московского округа от 28 апреля 2006 г. по делу № КА-А40/3429-06).

Арбитражные суды отмечают, что принадлежность к одной группе лиц, по смыслу законодательства о хозяйственных обществах, объективно влияет на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг). Данный вывод сделан, например, в постановлении ФАС Московского округа от 9 декабря 2005 г. по делу № КА-А40/11221-05.

Налоговые органы имеют право проверять правильность применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами и доначислять налоги в случае отклонения цены сделки от рыночной (ст. 40 НК РФ). Это полномочие контролеров подтверждается и судами (см., например, постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 11 января 2008 г. по делу № А58-9474/06-Ф02-9658/07).

Вместе с тем следует отметить, что взаимозависимость участников сделок сама по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. На это обращено внимание в пункте 6 постановления пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. № 53. Нижестоящие суды разрешают налоговые споры с учетом приведенной правовой позиции пленума ВАС РФ (см., например, постановление ФАС Поволжского округа от 4 декабря 2007 г. по делу № А65-10280/2006).

Анализ корпоративной структуры с точки зрения налогов

При проведении налогового due diligence следует проанализировать оптимальность налоговой нагрузки на приобретаемую компанию. В частности, нужно оценить обоснованность выделения некоторых участков производств в отдельные организации, в отношении которых возможно применение специальных режимов налогообложения — например, УСН. Напомним, что применение УСН компаниями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций и единого социального налога (п. 2 ст. 346.11 НК РФ). Стоит отметить, что контролеры обращают внимание на предприятия, заключающие договоры по предоставлению персонала с организациями, применяющими упрощенную систему налогообложения. Так, в ходе проверки некой компании контролеры выявили, что организация создала схему выплаты начисленной зарплаты работникам через специально созданные организации, применяющие упрощенную систему налогообложения и не уплачивающие в бюджет ЕСН. Эта схема реализовывалась посредством перевода в них персонала организации. Инспекция указала на экономически не оправданное выделение вспомогательных производств из общества в самостоятельные малые предприятия, основным доходом которых является доход от предоставления персонала обществу. В данном случае арбитражный суд поддержал позицию проверяющих (постановление ФАС Уральского округа от 19 июня 2007 г . № Ф09-4597/07-С2 по делу № А50-18582/06).

Разумеется, создание холдингов – один из весьма распространенных на практике способов оптимизации коммерческой деятельности. Он совсем не предполагает обязательного создания схемы ухода от налогообложения. Данный вывод сделан в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 19 декабря 2007 г. по делу № А56-9035/2007. Однако если при проверке или в суде выяснится, что компания разработала и воплотила в жизнь схему минимизации налоговых платежей, то за этим последует доначисление налога, пени и взыскание штрафа. В связи с этим анализ оптимальности корпоративной структуры компании с точки зрения налоговой нагрузки играет важную роль при проведении налогового due diligence.

Автор: