Об использовании директив (указаний, поручений) в системе корпоративного управления

Внутренний аудит

Автор:
Опубликовано: 21 декабря 2009

 Данная статья представляет собой анализ  целесообразности использования системы директив (указаний, поручений) для осуществления деятельности представителями компании в органах, управления обществ в которых имеется доля участия.

У нас как в Государстве или кто такие представители?

Для проведения анализа были проведены исследования следующих документов ФЗ «Об акционерных обществах», ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», Приказ Росимущества от 26.07.2005  № 228 «Об упорядочении деятельности Федерального агентства по управлению федеральным имуществом в сфере корпоративного управления», судебная практика и практика использования директивного управления представителями РАО «ЕЭС России», АК «АЛРОСА» (ЗАО), ОАО «РЖД» и иными компаниями.

Для осуществления контроля за деятельностью дочерних обществ и деятельностью обществ акции, которых находятся в федеральной собственности, введен институт представителей основной компании (общества) или представителей государства. Фактически представитель это лицо проводящее волю основной компании (общества) или государства в общества в которых имеется доля участия.

В соответствии с пунктами Положения о Представителях ОАО «Новгородэнерго» в органах управления и контроля организаций, в которых участвует ОАО «Новгородэнерго» «Представителем Общества является физическое лицо, представляющее интересы Общества в органах управления и контроля ДЗО, в соответствии с настоящим Положением и законодательством Российской Федерации. Представитель Общества может, как состоять, так и не состоять с Обществом в трудовых отношениях.)»1.

В Положении о порядке управления долгосрочными финансовыми вложениями и взаимодействия с хозяйственными обществами, акциями (долями) которых владеет АК «АЛРОСА» (ЗАО) закреплено, что «институт представителей Компании в хозяйственных обществах формируется из должностных лиц Компании»2.

Привязка только к лицам, состоящим в трудовых отношениях с Основным обществом, может свидетельствовать о попытке усиления контроля в отношении представителей через трудовые отношения. Исходя из указанных определений, следует, что представитель основного общества не обладает независимостью и, что он должен руководствоваться интересами основного общества, даже вопреки интересам дочернего в котором он может выполнять функцию члена Совета директоров.

При этом «деятельность членов совета директоров в интересах общества требует доверия к ним со стороны акционеров и, следовательно, исключения возможности оказания какого-либо постороннего влияния на члена совета директоров с целью спровоцировать его на совершение действия или принятие решения в ущерб указанным интересам»3.

То есть, по сути, институт представителей искажает значение Совета директоров, ревизионной комиссии. Так как с одной стороны в соответствии с Законом «Об акционерных обществах» и ООО «Об обществах с ограниченной ответственностью» члены Совета директоров должны действовать в интересах общества, с другой в соответствии с директивой основной компании. Конечно, директива может и содержать позицию учитывающую интересы дочернего общества, но может учитывать и только интерес основного. Более того, при голосовании по директиве член Совета директоров или член ревизионной комиссии не принимает решение самостоятельно и независимо. 

Представители основных обществ осуществляют свою деятельность в соответствии с Положениями о представителях в органах управления и контроля, Порядком взаимодействия с хозяйственными обществами, акциями (долями), Положениями о корпоративном управлении и так далее, а представитель государства на основе Постановлений Правительства и различных инструкций.  

Основная задача представителей это «обеспечение интересов основного общества при принятии решений органами управления и контроля организаций, в которых участвует общество»4

В Положениях различных обществ документы, содержащие информацию для представителя основной компании для голосования по вопросам повестки заседания Совета директоров либо общего собрания акционеров (учредителей) называются по-разному: директива,  указание, поручение. Однако, в основном даже их определения близки по смыслу и значению. Так в Порядке подготовки поручений для голосования Представителям ОАО «Псковэнерго» в органах управления и контроля организаций, в которых участвует ОАО «Псковэнерго» дается следующая формулировка: «Поручением для голосования понимается документ, содержащий информацию (материалы) по вопросам повестки дня общего собрания акционеров (участников) ДЗО, заседаний Совета директоров, ревизионной комиссии ДЗО и отражающий позицию Общества по порядку голосования Представителя Общества по вопросам, включенным в повестку дня собраний (заседаний) указанных органов управления и контроля ДЗО»5. Сходные формулировки можно встретить и в Положениях ОАО «РЖД», ОАО «Красцветмет», и иных акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью.

В Приказе Минимущества от 11.02.2002 №25 «О методических рекомендациях по подготовке директив представителям РФ в Советах директоров акционерных обществ», директива определяется как «оформленные в виде официального документа Министерства указания представителям Российской Федерации», а «указание – составная часть директив, предписывающая представителям Российской Федерации определенный порядок действий по конкретному вопросу»6.  

Отметим, что под отражением позиции Общества по порядку голосования Представителя зачастую понимается предписание, о том как должен «ЗА» «ПРОТИВ» либо «ВОЗДЕРЖАЛСЯ» проголосовать член Совета директоров, представитель на Общем собрании акционеров (учредителей), а где-то даже и член ревизионной комиссии.

Понятно, что представитель акционера на Общем собрании акционеров (учредителей) голосует в соответствии с доверенностью выданной акционером, и он является проводником воли акционера или учредителя. Однако члены совета директоров и члены ревизионной комиссии обладают самостоятельным статусом и должны в соответствии с требованиями закона действовать в интересах Общества. (Наличие именно самостоятельности и независимости позволяет им эффективно выполнять возложенные на них функции). Конечно, возможность воздействия на них у акционера остается и при желании он может переизбрать и членов Совета директоров и членов ревизионной комиссии.

Относительно порядка подготовки директив (указаний, поручений) то обычно эту функцию выполняет подразделение основной компании, отвечающее за работу с дочерними обществами или долгосрочными финансовыми вложениями. Данная служба готовит проект решения и согласовывает его с иными функциональными подразделениями основного общества. Например, в соответствии с Положением о порядке управления долгосрочными финансовыми вложениями и взаимодействия с хозяйственными обществами, акциями (долями) которых владеет АК «АЛРОСА» (ЗАО)  «Подготовку проектов директив Компании для каждого хозяйственного общества осуществляет Управление диверсификации. Директивы излагаются раздельно по каждому вопросу повестки дня собрания, в обязательном порядке содержат формулировку вопроса и указывают точный порядок голосования («ЗА» или «Против»)»7.

Однако итоговый порядок утверждения может варьироваться, так директиву может подписывать и утверждать единоличный исполнительный орган либо проект директивы может выноситься на утверждение Советом директоров основного общества, так называемое определение позиции по вопросу.  В случае невозможности определить позицию и принять решение по какому-либо вопросу, то выдается директива  Представителю Общества не участвовать в голосовании по данному вопросу.

Роль представителя основной компании очень значима. Представитель должен понимать и анализировать развитие ситуации в обществе, в котором он представляет интересы акционера, информировать о состоянии дел акционеров. Однако, Закон «Об акционерных обществах» и «Об обществах с ограниченной ответственностью»  не содержат обязанностей членов совета директоров по информированию в интересах акционера, а закрепляют иной порядок для ознакомления акционера с информацией.

Представитель должен содействовать эффективному развитию дочернего акционерного общества, через активную работу в Совете директоров, если конечно ставиться такая цель со стороны акционера.

Отметим, что в существующем законодательстве вопрос использования системы директив (указаний, поручений) для осуществления деятельности представителями компании в органах, управления обществ в которых имеется доля участия, не урегулирован. Член совета директоров лично отвечает перед обществом за убытки, причиненные обществу его виновными действиями и бездействием. Однако, как он может отвечать, если у него нет права принятия самостоятельного решения? Если в своих действиях он руководствуется директивами и поручениями? 

При этом практика директив и указаний в управленческий оборот была введена на основе правовых норм регулирующих действия представителей государства и муниципальных органов в органах управления Обществами. Более того, по Российскому законодательству не предусмотрена ответственность публично-правовых образований за поведение своих представителей в органах акционерных обществ. В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 3 декабря 2004 г. N 738 «Об управлении находящимися в федеральной собственности акциями открытых акционерных обществ и использовании специального права на участие Российской Федерации в управлении открытыми акционерными обществами («золотой акции») такие члены совета директоров прямо называются «представителями интересов Российской Федерации в совете директоров и осуществляют голосование по вопросам повестки дня заседания совета директоров на основании письменных директив Федерального агентства по управлению федеральным имуществом»8.

То есть формирование директив для представителей государства в акционерных обществах, имеет под собой правовую базу в виде Постановлений Правительства, Приказов Росимущества и так далее, однако данная база для представителей основной компании отсутствует и ФЗ «Об акционерных обществах» этого не предусматривает. Положения о взаимодействии с дочерними обществами, и Положения о представителях нельзя рассматривать, как нормативную базу, так как зачастую эти положения утверждаются только в основной компании и не могут распространяться на дочернее общество либо не могут распространяться на членов Совета директоров в дочернем обществе.

Если представитель государства проголосует не в соответствии с директивой, то он нарушит положения Приказов Росимущества и Постановлений Правительства РФ, с другой стороны в случае причинения убытков в результате голосования по указанию, фактически к ответственности должен быть привлечен именно представитель государства, так как он должен как член Совета директоров руководствоваться интересами общества, а голосование по директиве может идти с разрез с интересами Общества.

Более, того, если уставом или договором закреплено право основной компании давать указания, то соответственно возникает возможность привлечения данной компании в случае причинения убытков указаниями к солидарной ответственности. При этом судебная практика по вопросу привлечения к солидарной ответственности основного общества при даче им указаний приведших к убыткам противоречивая так например, Постановлением ФАС МО от 25 ноября 1998 г. Дело N КГ-А40/2857-98 было «отказано в удовлетворении кассационной жалобы на решение от 20.08.98 и постановление от 23.09.98 Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-22078/98-32-363 о взыскании с задолженности возникшей на основании 105 ГК РФ при этом суд мотивировал, что статья 6 ФЗ «Об акционерных обществах» не может служить основанием для освобождения ответчика от солидарной ответственности, поскольку Устав дочернего общества хотя и не предусматривает права основного общества давать обязательные указания, однако и не содержит такого запрета»9.

Однако, Постановлением ФАС МО от 3 июня 2005 г по Делу N КГ-А40/3973-05 «в части солидарного взыскания с ОАО РАО «ЕЭС России» в пользу ОАО «Сибирская Угольная Энергетическая Компания» решение и постановление было отменено, с учетом следующей мотивировки «В силу п. 2 ст. 105 ГК РФ основное общество (товарищество), которое имеет право давать дочернему обществу, в том числе по договору с ним, обязательные для него указания, отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний. При этом в соответствии с п. 3 ст. 6 ФЗ «Об акционерных обществах» основное общество (товарищество) считается имеющим право давать дочернему обществу обязательные для последнего указания только в случае, когда это право предусмотрено в договоре с дочерним обществом или уставе дочернего общества.

Удовлетворяя исковые требования солидарно, суды не учли, что в уставе  ОАО «Сахалинэнерго» не предусмотрено права ОАО РАО «ЕЭС России» давать ОАО «Сахалинэнерго» обязательные указания»10. Подобные решения были и по иным делам Решение Арбитражного Суда г. Москвы от 24 января 2005 г. Дело N А40-61718/04-93-17911, Решение Арбитражного суда МО от 30 января 2006 г. Дело N А41-К1-16462/0512.

Статья 6 ФЗ «Об акционерных обществах» определяет, «что основное общество (товарищество) считается имеющим право давать дочернему обществу обязательные для последнего указания только в случае, когда это право предусмотрено в договоре с дочерним обществом или уставе дочернего общества»13. Причем чаще складывается практика по невозможности привлечения к солидарной ответственности основного общества, учитывая положения статьи 6 ФЗ «Об акционерных обществах».

При этом не всегда возможно внести такие поправки в устав дочернего общества (или заключить подобный договор). Также отметим, что ни Гражданским кодексом РФ, ни законом «Об акционерных обществах», ни законом «Об обществах с ограниченной ответственностью» не определен порядок дачи данных указаний и не определенно, что данные указания даются именно членам совета директоров. Более того, член Совета директоров избранный миноритарными акционерами, либо независимый может голосовать не в соответствии с директивой или указанием, даже если право давать указания предусмотрено уставом или договором с основным обществом.   

Если данные указания привязывать к Совету директоров, то возможно возникновение конфликта норм с одной стороны член совета директоров при исполнении своих обязанностей должен действовать в интересах акционерного общества с другой стороны основное общество, имеет право давать дочернему обществу обязательные для последнего указания. Привлечь же к ответственности члена Совета директоров достаточно сложно, так как необходимо доказать вину в его действиях. 

Статья 71 Закона «Об акционерных обществах» говорит о том, что член совета директоров при исполнении своих обязанностей должен действовать в интересах акционерного общества14. Более того, пункт 3.1.1 гл. 3 Кодекса корпоративного поведения, закрепляет, что «члены совета директоров должны действовать в интересах общества, независимо от того, кем была предложена их кандидатура, и кто из акционеров голосовал за их избрание»15.

Таким образом, голосование на общем собрании за кандидата в члены Совета директоров не обязывает последнего при осуществлении своих полномочий в качестве члена Совета директоров, совершать какие бы то ни было действия в интересах акционера либо руководствоваться указаниями акционера. Также акционер не может отозвать члена совета директоров, за кандидатуру которого проголосовал. Да и к ответственности может привлечь только по иску за причинение ущерба только Обществу.

Цели создания системы директив (указаний, поручений) и обзор положительных и отрицательных элементов их использования:  

  1. Осуществление контроля за деятельностью обществ, в уставных капиталах которых имеется доля, принадлежащая основной компании или физическому лицу.  
  2. Осуществление управления деятельностью обществ, в уставных капиталах которых имеется доля, принадлежащая основной компании или физическому лицу.  

В результате была составлена таблица положительных и отрицательных элементов использования директив.

 

Положительные элементы

Отрицательные элементы

1

Существует ощущение контроля за деятельностью общества. Идет поток информации в основную компанию по вопросам хозяйственной деятельности общества, выносимым на Совет директоров.

Совет директоров фактически является номинальным и сами члены Совета директоров никаких решений не принимают (как по всем вопросам, так и в части). Отсутствует самостоятельность решений членов Совета директоров. Уменьшается качество управления.

2

Осуществляется управление обществами фактически единоличным исполнительным органом основной компании.

Единоличный исполнительный орган основной компании загружается дополнительным объемом работы и информации по деятельности обществ, в которых имеется доля участия.

3

Члены Совета директоров подконтрольны основной компании и не могут своими самостоятельными решениями причинить негативные последствия.

Существует вероятность привлечения к ответственности основной компании, давшей директиву (указание, поручение) для голосования члена Совета директоров.

4

Образование и опыт работы членов Совета директоров не могут захватить весь объем вопросов рассматриваемых на СД и объективно оценить материалы к СД, необходим анализ материалов специалистами

Дополнительные затраты времени на согласование вопросов и решений в основной компании и фактическое дублирование функций Совета директоров одним из управлений основной компании (службой разрабатывающей директивы) либо Советом директоров основной компании при формировании позиции по голосованию. Отсутствие оперативности, и авральная работа по подготовке директив.

5

 

Дополнительные материальные затраты основной компании (затраты на работу по согласованию и разработке директив).

6

 

Информационная закрытость, так как остальные акционеры и члены совета директоров не имеют возможности участвовать в обсуждении принятия решений при подготовке директив. Директивы не являются публичными документами, что не позволяет выяснить реальные мотивы, которыми руководствовались представители, принимая то или иное решение.

7

 

Отсутствие активности членов Совета директоров в осуществлении своих функций (так как ни кто не будет брать на себя ответственность голосовать без директивы и соответственно ни кто не будет заниматься детальным изучением вопроса, так как его решение все равно будет определенно директивой).

8

 

Низкая эффективность существующей системы контроля. (исходя из практики данные мероприятия не предотвращают совершение корпоративных мошенничеств).

9

 

Существует вероятность привлечения к ответственности члена Совета директоров за причиненные убытки, в результате голосования по директиве (указанию, поручению).

10

 

 Фактически данная система контроля свидетельствует о недоверии представителям основной компании, так как они избранны, но принимать самостоятельных решений не могут

11

 

Невозможно реально оценить вознаграждение для членов Совета директоров, так как об эффективности нельзя говорить из-за голосования их по директивам и указаниям.

Нужны ли все-таки директивы?

Фактически существуют следующие варианты использования системы директив и указаний:

  1. использование директив по всем вопросам,
  2. использование директив по части вопросов,
  3. отказ от системы директив.

Рассмотрим вариант с отказом от системы директив, при этом отметим, что для сохранения контроля и управления необходимо усилить действие иных элементов (ревизионной комиссии, ее функциям и деятельности, отчетности, принципам кадрового подхода к членам Совета директоров, отчетности и контролю непосредственно за Единоличным исполнительным органом, разработка основных показателей контроля).

Должны быть разработаны реальные механизмы воздействия на Единоличный исполнительный орган и Совета директоров при этом они должны действительно реализовываться. Особую роль здесь могут сыграть комитеты Совета директоров (специалисты в данных комитетах будут анализировать, и готовить проекты для голосования, данную функцию могут выполнять и менеджеры основной компании, отвечающие за работу с дочерними, однако комитет при наличии в Совете директоров независимых членов Совета либо при наличии членов Совета директоров избранных другими акционерами либо участниками будет более эффективным механизмом, так как рекомендации будут готовиться для Совета в целом, а не только для какой-то части, более того это будет информация рекомендательного характера, а решения принимать в итоге все-таки будут сами члены Совета директоров).

Как показывает практика использования директив и поручений имеет не высокую эффективность в плане контроля за деятельностью Общества. Так как, это не предотвращает заключение сделок по отчуждению имущества и иных методов корпоративного мошенничества. Более того, снимает ответственность и снижает эффективность принятия решений членами Совета директоров и Единоличным исполнительным органом. То есть фактически принимает решение подразделение, готовящее директивы, которое также может не отвечать за свои действия, так как директива подписывается Единоличным исполнительным органом основной компании либо утверждается Советом директоров основной компании. На выходе имеем размытую систему ответственности и Совет директоров ограниченный в своей деятельности решениями основной компании. Более того, система директив косвенно отметает значение того, что предложенный и избранный на должность единоличного исполнительного органа дочернего акционерного общества, так же, по сути, является представителем основной компании.

Таким образом, целесообразней в Совет директоров назначать тех, кто фактически и готовит директивы (исключив тем самым звено номинальных членов Совета директоров, даже обладающих знаниями и опытом в данной сфере). Либо все-таки отказаться от данной системы, либо существенно ее ограничить, действительно только 3-5 стратегическими вопросами.

Конечно, при принятии решения об отказе от системы директив необходимо учесть возможность существования системы контроля основной компании, без директив и готовность членов Совета директоров осуществлять свои функции, руководствуясь профессиональными знаниями и умением принимать решение и нести ответственность самостоятельно. То есть необходимо оценить готовность группы компаний к отказу от данной системы и наметить план действий по перестройке системы контроля и управления.

Наиболее оптимальным будет не резкий полный отказ от системы использования директив (целесообразнее сначала решение особо стратегических вопросов оставить за директивами, например, избрание Единоличного исполнительного органа), при условии внедрения комплексной системы контроля со стороны Ревизионной комиссии, Службы безопасности, Управления по работе с дочерними обществами, работы комитетов при совете директоров, единой информационной базы данных по решениям Совета директоров и общего собрания акционеров (учредителей), качественного подхода к персоналиям, избираемым в Советы директоров и представителями в общее собрание акционеров (учредителей) и соответственно готовности менеджмента основной компании отказаться от принятия решений за членов Совета директоров. При выстраивании данной системы можно будет перейти к полному отказу от директив имеющих обязательные указания по порядку голосования члена Совета директоров.

В случае сохранения директивной системы целесообразно предусмотреть право представителя на отказ от какого-либо голосования по рассматриваемому вопросу в случае, если, по его мотивированному мнению, позиция основной компании по этому вопросу противоречит нормам законодательства, целям управления, а также принципам этики. Также предусмотреть обязанность основной компании компенсировать своему представителю убытки в случае обращения на него взыскания по суду в результате вреда, который был нанесен обществу решением совета директоров, принятым по указанию владельца контрольного пакета (исходя из судебной практики данное привлечение к ответственности маловероятно, так как необходимо доказать вину члена Совета директоров, хотя возможно) либо застраховать ответственность членов Совета директоров.

Необходимо учитывать, что даже при сохранении директивной системы по ограниченному кругу вопросов она не будет, является эффективным способом защиты, так как данные вопросы могут, быть обойдены менеджментом дочернего общества. Например, исключается заинтересованность, путем создания цепочек технических незаинтересованных компаний. Увеличиваются активы путем вексельных или кредитных схем для обхода крупности сделки и иные способы, которые зависят от фантазии и опыта менеджмента в дочерних обществах.

Исходя из изложенного, оптимальный вариант, основное Общество либо акционер (участник) определяет для себя самостоятельно, что лучше и, что необходимо иметь «карманный», но не работающий Совет директоров. Контролировать его по ограниченному кругу вопросов, либо взаимодействовать как с органом управления, состоящим из профессионалов, и соответственно контролировать его по показателям работы Общества. Если нужен сильный контроль так может лучше использовать договор на осуществление функций единоличного исполнительного органа?

Однако, даже при полном отказе от системы директив, согласовательные процедуры должны остаться (на основе комитетов Совета директоров, Управления по работе с дочерними обществами) но с условием рекомендательного характера, оставляя итоговое решение за членом Совета директоров, или это все-таки вопрос доверия.

1Положение о Представителях ОАО «Новгородэнерго» в органах управления и контроля организаций, в которых участвует ОАО «Новгородэнерго» (Утв. приказом генерального директора от 20 июня 2006 г.№  176

2Положение о порядке управления долгосрочными финансовыми вложениями и взаимодействия с хозяйственными обществами, акциями (долями) которых владеет АК «АЛРОСА» (ЗАО) (Утв. Правлением АК «АЛРОСА» (ЗАО) Протокол № 93 от 25.04.2005 г.)

3Кодекс корпоративного поведения (Распоряжение ФКЦБ РФ от 04.04.2002 N 421/Р)

4Порядок подготовки поручений для голосования Представителям ОАО «Псковэнерго» в органах управления и контроля организаций, в которых участвует ОАО «Псковэнерго» (утв. Приказом от 26.11.2004 г.)

5Порядок подготовки поручений для голосования Представителям ОАО «Псковэнерго» в органах управления и контроля организаций, в которых участвует ОАО «Псковэнерго» (утв. Приказом от 26.11.2004 г.)

6Приказ Минимущества РФ от 11.02.2002 N 25 «О Методических рекомендациях по подготовке директив представителям Российской Федерации в советах директоров акционерных обществ» (Утратил силу в связи с изданием Приказа Росимущества от 26.07.2005 N 228)

7Положение о порядке управления долгосрочными финансовыми вложениями и взаимодействия с хозяйственными обществами, акциями (долями) которых владеет АК «АЛРОСА» (ЗАО) (Утв. Правлением АК «АЛРОСА» (ЗАО) Протокол № 93 от 25.04.2005 г.)

8Постановление Правительства РФ от  03.12.2004 N 738 (ред. от 29.12.2008, с изм. от 04.02.2009) «Об управлении находящимися в федеральной собственности акциями открытых акционерных обществ и использовании специального права на участие Российской Федерации в управлении открытыми акционерными обществами («Золотой акции»)»// Собрание законодательства РФ, 13.12.2004, N 50, ст. 5073

9Постановление ФАС Московского округа от 25.11.1998 N КГ-А40/2857-98

10Постановлением ФАС МО от 3 июня 2005 г по Делу N КГ-А40/3973-05

11Решение Арбитражного Суда г. Москвы от 24 января 2005 г. Дело N А40-61718/04-93-179

12Решение Арбитражного суда МО от 30 января 2006 г. Дело N А41-К1-16462/05

13Федеральный закон от 26.12.1995 N 208-ФЗ (ред. от 03.06.2009, с изм. от 18.07.2009) «Об акционерных обществах»// РГ – 22.07.2009

14Федеральный закон от 26.12.1995 N 208-ФЗ (ред. от 03.06.2009, с изм. от 18.07.2009) «Об акционерных обществах»// РГ – 22.07.2009

15Кодекс корпоративного поведения (Распоряжение ФКЦБ РФ от 04.04.2002 N 421/Р)

Автор: