Особенности подготовки договора купли-продажи акций при биржевой торговле

Рынок ценных бумаг

Автор:
Источник: Ценные бумаги
Опубликовано: 12 марта 2010

Финансовый кризис, конечно, здорово подорвал доверие инвесторов к покупке акций различных компаний. Активность инвесторов значительно снизилась. Но фондовый рынок и в любом случае будет постепенно возрождаться, и процессы купли-продажи будут возрастать. Торговля акциями на финансовом рынке может проходить как на биржевом рынке, так и на внебиржевом. Документом, являющимся началом и концом сделок является договор купли-продажи. Порядок оформления договоров купли-продажи на акции на этих рынках отличаются друг от друга. Одни из них содержат минимальное количество существенных условий, другие представляют собой многостраничные контракты, в которых стороны стараются урегулировать все потенциально возможные ситуации.

На российских биржах продолжается торговля «голубыми фишками», невзирая на кризис. Несмотря на наличие значительного практического опыта совершения данных сделок для многих участников торгов (а ими могут быть как юридические так и физические лица) интересуют вопросы подготовки договоров купли-продажи акций с точки зрения юридических конструкций и технологий.

В наиболее простом виде договор купли-продажи акций представляет собой соглашение сторон (покупателя и продавца), содержащее предмет договора, цену пакета акций, порядок оплаты и передачи акций (права и обязанности сторон) и, возможно, стандартные условия (ответственность сторон, форс-мажор, заключительные положения и т.п.). Подобные договоры, содержащие минимальный набор существенных условий, как правило, заключаются при очень высокой степени доверия продавца и покупателя. Это может быть сделка между компаниями, входящими в одну группу компаний, либо между партнёрами, чьи отношения проверены временем, между родственниками и т.п. (далее для удобства такие договоры можно называть «дружественными»). Но и в этом случае хотелось бы обратить внимание на некоторые юридические аспекты таких «дружественных» сделок.

Договор является наиболее существенным условием любой гражданско-правовой сделки, а иногда (с точки зрения гражданского права) и единственным существенным условием, без соглашения по которому договор считается незаключённым. По договору купли-продажи акций продавец обязуется передать в собственность покупателя акции и воплощённые в них права, а покупатель обязуется принять акции и уплатить за них определённую денежную сумму (цену).

В первую очередь необходимо определить размер приобретаемого пакета акций и отразить в договоре следующие параметры:

  • тип акций (обыкновенные или привилегированные);
  • наименование эмитента акций и его ОГРН и местонахождение;
  • количество акций и их доля в общем количестве акций компании;
  • номинальная стоимость акций;
  • государственный регистрационный номер выпуска.

В договорах при описании акций указывают, что продаваемые акции составляют определённый процент уставного капитала и определённый процент от общего количества размещённых и голосующих акций эмитента. Данное положение создаёт для покупателя возможность отказаться от исполнения договора в случае, если с момента его заключения и до момента исполнения эмитент осуществит дополнительную эмиссию акций и приобретаемый пакет составит меньшую долю вуставном капитале.

Следующим важным условием договора является цена акций. Хотя цена не является существенным условием договора с точки зрения Гражданского Кодекса РФ, однако купля-продажа ценных бумаг регулируется не только Гражданским Кодексом, но и большим количеством других законодательных актов.

Если, например, совершается «дружественная» сделка, и стороны заинтересованы в быстрой передаче акций в собственность покупателя, но цена акций не определена, (не проведена независимая оценка). Возможно ли заключение договора без указания цены акций? Если договор заключается между акционерными обществами и данная сделка является крупной сделкой либо сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность (и, следовательно, такая сделка требует её одобрения органами управления той или иной стороны), то должна быть в обязательном порядке указана цена. Закон «Об акционерных обществах» (в частности, п. 6 ст. 83) определяет, что «в решении об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, должны быть указаны лицо (лица), являющееся её стороной (сторонами), выгодоприобретателем (выгодоприобретателями), цена, предмет сделки и иные её существенные условия». Что касается крупных сделок, то, не определив цену акций, невозможно выявить единственный критерий крупной сделки. Таким образом, указание цены в договоре купли-продажи является необходимым условием, снижающим риск её оспаривания либо неисполнения. В договоре можно указать, что цена приобретаемого пакета акций будет определяться независимым оценщиком или будет зависеть от курса доллара на дату платежа и т.д.

Следующим необходимым разделом договора купли-продажи акций является раздел, посвящённый правам и обязанностям сторон, то есть порядку расчётов и порядку передачи акций. Очевидно, что в «дружественных» сделках данные положения не представляют особой сложности. Так как стороны доверяют друг другу, то могут указываться сроки оплаты и передачи акций, существенно не совпадающие по времени. Порядок передачи акций – стандартный, он заключается в совершении сторонами необходимых действий, направленных на надлежащий переход права собственности на акции (открытие покупателем лицевого счёта в реестре акционеров эмитента, оформление и передача передаточного распоряжения и т.п.).

В завершение описания «дружественных» сделок следует отметить, что иные условия (например, положения об ответственности сторон, о расторжении договора и т.п.) не имеют столь важного значения, так как при наличии неурегулированных договором обстоятельств и возникновении таковых стороны полагаются друг на друга и вполне могут договориться между собой о дополнении или изменении каких-либо условий договора.

Несмотря на кажущуюся простоту подготовки договора купли-продажи акций, юристу, участвующему в подготовке подобной сделки, нужно помнить о том, что в определённых случаях необходимо:

  • корпоративное одобрение сделки (если сделка совершается хозяйственными обществами);
  • соблюдение требований антимонопольного законодательства РФ;
  • соблюдение требований валютного законодательства РФ.

Гораздо сложнее осуществляется подготовка договоров купли-продажи акций, если сделка заключается между покупателем и продавцом, не связанными между собой каким-либо общим интересом, а наоборот, не доверяющими друг другу, стремящимися свести к минимуму возможные риски при совершении сделки. Подготовка таких договоров начинается в процессе переговоров сторон, обсуждением процедур передачи акций и структурировании сделки, обсуждением вопросов о том, какая сторона будет нести расходы, связанные с исполнением договора (оплачивать услуги регистратора) и заканчивается заключением договора и последующим его исполнением.

В договоре желательно отразить обязанности продавца не осуществлять действий, направленных на полное или частичное отчуждение, залог или обременение акций правами третьих лиц каким-либо иным образом, за исключением случаев, когда такие действия осуществляются в пользу покупателя.

Кроме того, в целях избежания возможных споров и конфликтов, включить в договор пункт о том, что в случае передачи акций после даты составления списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров эмитента, и до даты проведения такого общего собрания акционеров продавец, включенный в такой список, в определенный срок обязан выдать покупателю доверенность на право участия в общих собраниях акционеров эмитента с правом голоса по акциям по всем вопросам повестки дня.

Приобретая пакет акций (в особенности, крупный пакет), покупатель приобретает в соответствии с количеством акций также права: право на получение части прибыли акционерного общества в виде дивидендов, на участие в управлении акционерным обществом и право на часть имущества, остающегося после его ликвидации. Иными словами, покупатель, приобретая акции, приобретает компанию (часть компании), бизнес (часть бизнеса), включая все материальные и нематериальные активы и пассивы, включая неизвестные и потенциальные обязательства, которые возникли в результате предшествующих действий продавца или эмитента.

В силу этого огромное значение для покупателя имеют гарантии и заверения продавца. Здесь налицо явный конфликт интересов между покупателем и продавцом, первый из которых заинтересован в получении максимального количества гарантий, а второй, наоборот, заинтересован предоставить минимально возможные гарантии. В договоре должны быть отражены гарантии как со стороны продавца, так и со стороны покупателя.

Гарантии в договоре выражаются в виде заверения сторон в своей надлежащей регистрации в качестве юридических лиц, в законных полномочиях на заключение, исполнение договора, в полномочиях лиц, подписывающих договор от имени покупателя и продавца, в том, что не существует каких-либо препятствий для надлежащего исполнения договора (здесь имеется в виду, что стороны не нарушают какие-либо другие свои обязательства по соглашениям с третьими лицами). Например, на практике встречаются соглашения сторон по кредитным договорам, обязывающие должника не отчуждать в течение действия кредитного соглашения конкретный актив, которым может выступить и принадлежащий должнику пакет акций. Это положение не является залогом акций, но выступает как обеспечение обязательств должника по кредиту.

Гарантии в отношении акций представляют собой заверения продавца в том, что:

  • акции надлежащим образом зарегистрированы и полностью оплачены;
  • принадлежат продавцу на праве собственности;
  • свободны от каких-либо прав третьих лиц (это могут быть как залоги, опционы, добровольно принятые обязательства не отчуждать акции, так и преимущественные права третьих лиц);
  • отсутствуют какие-либо споры в отношении акций, они не находятся под арестом и т.п.

Если покупается большой пакет акций, то необходимо рассмотреть гарантии в отношении самого эмитента, вернее, в отношении ведения эмитентом хозяйственной деятельности. Ведь от этого зависит, в первую очередь, стоимость приобретаемых акций, так как стоимость акций должна соответствовать стоимости приобретаемой компании (части компании). При подготовке договоров купли-продажи крупных пакетов акций возникает много сложных и спорных ситуаций между договаривающимися сторонами по вопросу указанных гарантий.

Так, например, если продавец не является единственным собственником 100 % уставного капитала компании, а продаёт лишь свой пакет, и вследствие этого не желает давать гарантии в отношении деятельности всей компании, утверждая, что он не владеет всей информацией (которой в принципе может и должен владеть), что он не является топ-менеджером компании, что эмитент – самостоятельное юридическое лицо, осуществляющее свою деятельность, и продавец не вправе давать гарантии в отношении третьего лица (эмитента) и т.п. В таком случае покупатель в качестве некоторой уступки может предложить следующие формулировки в договоре:

  • «продавцу неизвестны (или отсутствуют) какие-либо требования третьих лиц к Эмитенту (кредиторская задолженность);
  • продавцу неизвестно о (или отсутствуют) фактах наличия неучтённых обязательств в отношении Эмитента, просрочки оплаты выполненных работ (услуг), предоставления займов;
  • продавцу неизвестно о (или отсутствуют) фактах отчуждения в пользу третьих лиц какого-либо имущества Эмитента по заведомо заниженным ценам, имеющего существенное значение для деятельности Эмитента за последние_______  лет (года);
  • продавцу неизвестно об иных обстоятельствах, влекущих ухудшение финансового положения Эмитента (включая судебные акты, влияющие на состояние Эмитента или права собственности на них, имевшие место по состоянию на дату заключения Договора купли-продажи):
  • в отношении Эмитента не принимались и не будут приниматься решения о добровольной ликвидации. Продавцу неизвестно о фактах принятия компетентным судом к рассмотрению заявления о возбуждении в отношении Продавца или Эмитента процедур, предусмотренных применимым законодательством о несостоятельности (банкротстве), в отношении Продавца/Эмитента не ведутся процедуры внешнего наблюдения, внешнего управления либо финансового оздоровления;
  • за исключением зарегистрированного и указанного в Уставе размера уставного капитала Эмитента иное увеличение или изменение уставного капитала Эмитента не проводилось и не проводится в настоящее время».

Подобные гарантии имеют как юридическое, так и «коммерческое» значение. С точки зрения права при нарушении гарантий (в течение срока их действия) можно предусматривать меры ответственности продавца (штрафные санкции) и возможность расторжения договора с приведением сторон в первоначальное положение, т.е. возврат продавцу акций и получение от продавца денег. Что касается «коммерческой» стороны вопроса, то предоставление гарантий «дисциплинирует» стороны. Деловая репутация компаний много значит, и, совершая крупные сделки, стороны (преследуя, конечно, свой интерес) должны действовать добросовестно.

Представленные положения о гарантиях являются примерными. Нельзя забывать и о широко применяемой на практике структуре сделок, при которой покупателей интересует конкретное имущество, принадлежащее эмитенту, например, недвижимое имущество, земельные участки и т.п. В таком случае первостепенное значение будет придаваться гарантиям продавца о том, что указанное имущество принадлежит эмитенту на праве собственности, ничем не обременено (либо указаниям на обременения), свободно от любых прав третьих лиц и т.д.

В дополнение к примерным формулировкам гарантий необходимо отметить, что при подготовке сделки по покупке компаний в виде пакетов акций покупатели проводят тщательную проверку деятельности приобретаемой компании. Проверка позволяет познакомиться со структурой компании, персоналом, провести анализ финансово-экономической деятельности, анализ структуры корпоративного управления в компании и многих других аспектов. На этом этапе продавец либо сама приобретаемая компания предоставляют много информации и документации. Очень часто выявляется, что компания имеет задолженности, например, по налогам, по обязательствам. Целесообразно для покупателя получать информацию с расшифровкой кредиторской и дебиторской задолженности. Данные документы и информация могут быть приложениями к договору купли-продажи либо в договоре на них можно дать ссылку, указав, что компания не имеет задолженностей, кроме тех, информация о которых была предоставлена покупателю.

Ещё одной сложной проблемой является срок, на который предоставляются подобные гарантии. Покупателю желательно максимально его увеличить, а продавцу – уменьшить. В этом случае целесообразно руководствоваться сроком исковой давности либо указать в договоре, что срок гарантий истекает в случае отчуждения покупателем приобретённых у продавца акций.

Предоставление гарантий, с одной стороны, снижает риски для покупателя в отношении приобретаемых акций, но с другой стороны, риск всё равно сохраняется, так как гарантии (заверения) могут оказаться ложными или нарушенными. Что можно предпринять в такой ситуации при подготовке договора купли-продажи? В договор надо включать традиционные положения об ответственности в виде неустоек, штрафных санкций, особенно если продавец является крупной, известной и платёжеспособной компанией. Но кроме этого необходимо договориться и о возможности расторжения договора.

Если после выполнения своих обязательств продавцом и покупателем (акции переданы, оплата за них произведена), через некоторое время  нарушаются интересы покупателя и возникают убытки. Например, к компании-эмитенту после совершения сделки купли-продажи предъявлен иск на крупную сумму, либо выявились обязательства компании-эмитента, не отражённые в бухгалтерской отчётности, информация о которых не была передана покупателю. Такими обязательствами могут быть выданные компанией-эмитентом поручительства за третьих лиц либо выданные третьим лицам векселя.

Снизить подобные риски можно, если устанавливать в договоре купли-продажи акций или в другом договоре, подписываемом одновременно с договором купли-продажи акций, так называемые положения об обратном выкупе. Суть данных положений заключается в том, что покупатель при возникновении негативных обстоятельств (их по требованию продавца придётся описывать), например, предъявлении иска к компании-эмитенту в размере не менее какой-либо установленной суммы, основанием которого являлись действие или бездействие эмитента, обстоятельства, события, факты, возникшие до приобретения покупателем акций, имеет право продать приобретённые акции обратно покупателю. Далее устанавливаются положения фактически аналогичного договора купли-продажи акций от покупателя обратно к продавцу. Самым сложным условием, как показывает практика, является определение цены выкупа, для этого часто заранее покупатель и продавец определяют независимого оценщика, чьё заключение не будет оспариваться сторонами.

Самым же главным разделом в договоре являются обязанности сторон по исполнению договора, а именно: порядок расчётов и порядок передачи акций. Здесь многое зависит от степени доверия между продавцом и покупателем, от юрисдикции, в которой происходит переход прав на приобретаемые акции. Схема уплаты покупной цены может являться способом минимизации определённых рисков. К примеру, договор может предусматривать уплату покупной цены несколькими этапами, разнесёнными во времени, а право собственности на акции будет передано покупателю сразу вместе с управлением бизнесом, чтобы он мог посмотреть, что из себя представляет бизнес, соответствуют ли действительности заверения и гарантии, которые он получил от продавца. Если это не так, могут быть проведены переговоры об отсрочке второго или третьего платежа, уменьшении цены и т.д.

В российской практике принято «совершение сделки в один день в одном месте» в целях минимизации рисков при исполнении сделки. Но это не всегда возможно при совершении сделок с акциями.

Существует несколько основных типов расчётов по таким сделкам, в основе которых – предварительное блокирование денежных средств (классический пример – осуществление расчётов через аккредитив), предоставление гарантий со стороны третьих лиц (банковские гарантии, поручительства), предварительное блокирование продаваемых акций на счёте-депо в депозитарии. Указанные типы (механизмы) расчётов имеют свои положительные и отрицательные стороны. Так, банковская гарантия или аккредитив, так же, как и услуги депозитария, являются платными услугами. Сторонам договора бывает сложно определиться с выбором того или иного банка или депозитария. Какой бы механизм расчётов ни выбрали стороны, объединяет их всех одно (исключением являются банковская гарантия и поручительство): блокирование акций или денежных средств прекращается после предоставления снимающему блокировку лицу определённых документов. В силу этого при подготовке текста договора особое внимание необходимо уделить образцам таких документов и включить их в договор в качестве приложений.

Если расчёты проводятся с использованием аккредитива, то аккредитив должен быть безотзывным, без акцепта Покупателя, необходимо указать срок действия Аккредитива, то, что расходы по открытию и обслуживанию Аккредитива несёт Покупатель и другие данные по условиям аккредитива.

Покупатель заключает с банком соответствующий договор по аккредитиву, в котором должны содержаться все вышеуказанные условия. Продавец вправе участвовать в согласовании условий договора с банком с тем, чтобы быть уверенным в наличии данных условий в договоре.

Похожим образом (с точки зрения «этапности» осуществления действий сторон) происходит блокировка ценных бумаг на счёте-депо депозитария. Сначала осуществляется зачисление акций на счёт-депо продавца на основании заключённого договора между продавцом и депозитарием. Также открывается счёт-депо для покупателя (т.е. заключается ещё один договор между покупателем и депозитарием), затем заключаются дополнительные соглашения к вышеуказанным договорам, возможно, трехсторонние – покупатель, продавец, депо­зитарий, – в которых описываются условия блокировки акций и их разблокировки, в какой срок какие поручения даются и т.п., и в последующем осуществляется исполнение, т.е. даётся поручение на блокировку акций на определённый срок. После осуществления покупателем платежа и предъявления доказательств оплаты акции разблокируются и осуществляется их перевод на счёт-депо покупателя. В указанных операциях существует много специфических правил, поэтому для согласования подобных условий надо приглашать специалистов того депозитария, который будет привлекаться для совершения конкретной сделки.

Для сделок с «иностранным элементом» существуют услуги так называемого «эскроу-агента». Использование данной услуги позволяет обеспечить исполнение покупателем обязательств по оплате акций и обязательств продавца по передаче акций покупателю. Исполнения сделки обеспечивает независимое третье лицо (эскроу-агент), в котором заинтересованы как покупатель, так и продавец. Он берёт на себя обязанности по аккумулированию документов, связанных с приобретаемыми акциями, и денежных средств по договору, и осуществляет платёж и передачу документов после выполнения сторонами всех предварительных условий.

Покупатель, продавец и эскроу-агент заключают соответствующее трёхстороннее соглашение эскроу.

Механизм «эскроу» может осуществляться через:

  1. Депонирование определённой суммы денежных средств в банковской ячейке, реже – на специальном депозитном счету. Продавец получает денежные средства, которые передаются в качестве оплаты проданных акций, в случае соблюдения им определённых в соглашении эскроу-условий. Если указанные условия не соблюдены, деньги возвращаются стороне, предоставившей их.
  2. Депонирование акций, при котором акции передаются эксроу-агенту до момента исполнения покупателем обязательства по оплате стоимости акций. Данный вариант эскроу-соглашения редко применяется в российской практике по причине отсутствия чёткого механизма, по которому без воли эксроу-агента можно добиться перевода акций на счета покупателя.

В соглашении об «эскроу», предусматривается чёткий механизм высвобождения денежных средств – в частности, стороны сделки определяют перечень необходимых документов, которые предоставляет продавец эскроу-агенту для подтверждения возможности высвобождения денежных средств в пользу покупателя.

Реализовать механизм «эскроу» в российской практике довольно сложно. Данные услуги во многом схожи с расчётами по аккредитиву. Услуги эскроу-агента подразумевают проведение платежей с участием банка в качестве платёжного агента в целях одновременного (синхронного) прохождения платежей (особенно если сделка совершается между несколькими продавцами или покупателями), а также предоставление услуг депозитария (этого же банка) при передаче прав собственности на акции. Механизм «эскроу» в российской практике применяется в виде депонирования денежных средств в случаях, когда момент передачи акций не совпадает с моментом заключения сделки.

В заключение хотелось бы отметить, что подготовка крупных сделок по покупке акций , является сложным и достаточно творческим процессом, требующим в каждом конкретном случае индивидуального подхода и учёта особенностей биржевой торговли. В этой связи к такому процессу целесообразно привлекать квалифицированных юристов.

Автор: