Способы определения размера ответственности членов органов управления общества: международный опыт

Настоящая статья продолжает серию публикаций на актуальные темы корпоративного права, основой для которых послужил отчет «О результатах сравнительного анализа правового регулирования ответственности членов органов управления хозяйственных обществ» (далее — отчет), подготовленный группой международных экспертов в области правa¹.

Каковы критерии определения размера ответственности членов органов управления акционерного общества за рубежом? Что могут включать в себя убытки, подлежащие возмещению членом органа управления общества в разных странах? Рассмотрим эти вопросы подробнее.

Россия

Российская судебная практика показывает, что чаще всего общество требует возмещения убытков с единоличного исполнительного органа² и чаще всего убытки для общества возникают в результате сделок, заключенных исполнительным органом с третьими лицами³ (например, сдача помещения в аренду или продажа имущества общества на невыгодных для общества условиях, незаконное использование единоличным исполнительным органом имущества общества⁴ и т. д.). Реже ответственность наступает в результате бездействия органа управления, которое может выражаться в непринятии своевременных мер к уплате налогов, арендных платежей, в результате чего общество терпит убыток в виде штрафов⁵. Еще реже на практике привлекаются к ответственности члены совета директоров и управляющие организации⁶. По общему правилу, в соответствии со ст. 15 ГК РФ лицо может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, что включает в себя:

1. Реальный ущерб — расходы, которые лицо произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества.
2. Упущенная выгода — неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота.

В соответствии со ст. 53 ГК размер убытков, подлежащих возмещению, может также быть ограничен и договором. Однако положения ст. 71 ФЗ «Об акционерных обществах» о размере ответственности директоров отличны от норм ст.ст. 15 и 53 ГК РФ и напрямую не допускают возможности ограничения размера ущерба договором. В связи с этим встает вопрос о том, может ли договором между обществом и директором быть предусмотрена ответственность в ином по сравнению с ФЗ «Об АО» размере? Может ли договор ограничивать предельный размер ответственности руководителя или устанавливать для него дополнительные штрафные санкции? К сожалению, указанные вопросы до сих пор не разрешены.

Спор в юридической литературе также вызывают формулировки п. 2 и п. 3 ст. 71 ФЗ «Об АО». В п. 3 ст. 71 закона указано, что при определении оснований и размера ответственности директоров должны быть приняты во внимание обычные условия делового оборота и иные обстоятельства, имеющие значение для дела. Такая формулировка, на первый взгляд, должна позволять российским судам оценивать конкретные, присущие данному делу, обстоятельства и даже, вполне возможно, позволять судам применять известную во всем мире концепцию «ответственности за бизнес-решения», в соответствии с которой ответственность за последние возможна только в случае, если будет доказано, что это решение было принято в условиях наличия конфликта интересов, или недобросовестно, или в условиях полного отсутствия информации. В основе этой концепции лежит понимание того, что если директора будут привлекаться к ответственности за ежедневные, пусть даже рискованные, предпринимательские решения, деятельность общества будет весьма затруднена⁷.

Но, с другой стороны, существует мнение, что вышеуказанная трактовка закона вступает в противоречие с п. 2 ст. 71 ФЗ «Об АО», где сказано, что возмещению подлежат все убытки в полном размере (не зависимо от обстоятельств)⁸. Российская судебная практика на сегодняшний день не дает ответа на этот вопрос.

Прежде чем перейти к анализу опыта зарубежных стран, важно отметить, что в России законодательно установлен нижний предел размера убытков, подлежащих возмещению, — не менее чем доходы, полученные лицом, нарушившим право (абз. 2, п. 2 ст. 15 ГК РФ). Таким образом, в России доходы, полученные директором, скажем, по сделке с заинтересованностью, совершенной с нарушением порядка ее одобрения, определяют минимальный размер упущенной обществом выгоды в соответствии с п. 2 ст. 15 ГК и тем самым являются частью убытков, подлежащих возмещению в смысле ст. 15 ГК РФ. Проще говоря, понятие убытков по российскому законодательству включает в себя доходы, полученные директором с нарушением норм закона.

Зарубежный опыт

В странах, анализируемых в данной статье, термин «убытки» включает в себя только реальный ущерб, понесенный акционерным обществом, и упущенную обществом прибыль. Доходы же, полученные директором с нарушением норм законодательства, не включены и не определяют минимальный размер упущенной обществом выгоды. Вместо этого в законодательстве этих стран закреплен иной способ защиты прав общества — взыскание доходов, неправомерно полученных директором. Этот способ защиты аналогичен реституции по российскому праву, но не требует признания сделки недействительной. Акционерные общества в этих странах обычно имеют право взыскать либо убытки, в размере, определенном выше, либо доходы, неправомерно полученные директором, но только одно из двух. Далее в настоящей статье мы будем употреблять термин «убытки» в изложенном понимании.

Итак, обычной мерой ответственности члена органа управления в Канаде являются реальный ущерб и упущенная обществом выгода. В случае же несоблюдения директором положений закона о заключении сделок с заинтересованностью договор может быть оспорен по иску самого общества (Закон о коммерческой компании провинции Канады § 120(8), Закон о коммерческой компании провинции Онтарио § 132(9)) и общество или миноритарные акционеры могут обратиться в суд с ходатайством об обязании директора вернуть обществу доходы, полученные им по такой сделке. Редакция закона провинции Онтарио неоднозначна, и существует мнение, что компания имеет право обратиться в суд скорее с иском о возмещении убытков, нежели с ходатайством о взыскании доходов, неправомерно полученных директором. Закон же Канады однозначно дает обществу право требовать расторжения договора и/или взыскания полученных директором по сделке доходов.

В случаях, когда директор воспользовался «коммерческой возможностью» общества в личных целях, оно вправе потребовать взыскания доходов, полученных директором по такой сделке, даже если оно само, скорее всего, было бы неспособным использовать указанную коммерческую возможность⁹. Вполне возможно, что в таких случаях общество сможет также взыскать и понесенные убытки.

К сожалению, в канадской судебной практике отсутствуют дела, в которых судьи бы особенно внимательно изучили вопрос о том, как следует измерять доходы, полученные директорами от участия в сделках с заинтересованностью. Также нет и судебных прецедентов, где в деле «об использовании коммерческой возможности» суд бы вынес решение о компенсации убытков обществу вместо возврата полученных директором доходов.

Во Франции директора в случае невыполнения своих обязанностей также несут ответственность за убытки, причиненные обществу и его акционерам. Но в отличие от Канады, директора по французскому законодательству не обязаны вернуть доходы, полученные ими от участия в сделке с заинтересованностью. Общество, конечно, имеет право потребовать признания сделки недействительной, но на нем лежит тяжелое бремя доказывания того факта, что сделка повлекла «вредные для самого общества последствия» (Торговый Кодекс, ст. L. 225-42). Такого рода санкции на первый взгляд могут показаться слабыми, но на практике они дополняются возможностью наступления уголовной ответственности лично для виновного директора (Торговый Кодекс, ст. L. 242-6 (№3)).

В Германии обычным средством правовой защиты в случае нарушения обязанностей директорами является возмещение ими убытков (§ 93 Закона Германии «Об АО»). Общие же принципы немецкого частного права предполагают, что в определенных случаях возможен и возврат полученных директорами доходов. Так, например, если доходы были получены по сделке с заинтересованностью, или в результате незаконного обогащения, как оно определено в Гражданском кодексе Германии § 687(2), или в результате необоснованного обогащения, возникающего при посягательстве на право другого лица в соответствии с § 812(1) Гражданского кодекса Германии¹⁰.

Дополнительно к нормам общего права § 88 I Закона Германии «Об АО» предусматривает, что без разрешения наблюдательного совета члены правления не могут учреждать юридическое лицо или заключать коммерческие сделки в той же сфере деятельности, что и акционерное общество, членами органа управления которого они являются. Также члены правления не могут быть партнером или менеджером любого другого общества независимо от его вида деятельности без одобрения наблюдательного совета. В случае нарушения этих норм члены правления обязаны возместить причиненные обществу убытки. Общество также вправе потребовать от члена органа управления вернуть обществу любую полученную им оплату в качестве партнера или менеджера другой компании и уступить ему любые иски о взыскании денежной компенсации, которые у него возникли в результате занятия такой должности.

В Италии взыскание убытков — единственный способ защиты, доступный обществу и акционерам в случаях нарушения директорами своей обязанности не вступать в конкуренцию с обществом, членами органа управления которого они являются. Этим итальянское право отличается от закона Германии, где в определенных случаях все-таки возможно взыскать и полученные директором доходы за аналогичное нарушение. В случаях нарушения директором обязанностей при заключении сделок с заинтересованностью у акционеров в соответствии с § 2392(5) ГК Италии есть право взыскать убытки от потери «коммерческой возможности».

Подобно вышеупомянутым странам, распространенным средством правовой защиты в Корее является иск о возмещении убытков. Однако на практике корейские суды часто отказывают в таких исках по причине недоказанности их размера даже в случаях явного нарушения директорами своих обязанностей.

В исковом производстве о взыскании убытков по корейскому праву на обществе лежит бремя доказывания причинно-следственной связи между нарушением обязанностей директором и ущербом (Гражданский кодекс Кореи, ст. 393). Верховный Суд Кореи указал, что характер ответственности директора в такого рода делах аналогичен ответственности за нарушение гражданского договора¹¹. И как следствие предложил определять размер ответственности в соответствии с нормами договорного, а не норм обязательственного права. На практике же это означает, что суды требуют более серьезных доказательств размера убытков, а их зачастую бывает очень трудно или невозможно представить.

Тем не менее, даже в случаях когда размер убытков удалось доказать, корейские суды пытаются ограничить ответственность директоров. Так, например, в деле Samsung Electronics о взыскании 62,66 млрд корейских вонов (около 63 миллионов долларов США) от продажи акций Верховный Суд Сеула решил, что было необходимо «справедливое» ограничение ответственности директоров в зависимости от характера и объема выполняемых ими обязанностей и с учетом таких фактов, как вид и размер деятельности компании. В результате в данном деле суд счел верным ограничить ответственность директоров суммой в 12 млрд корейских вонов, что составило приблизительно 20% от убытков, понесенных компанией Samsung Electronics. Законодательная основа для такого решения отсутствовала; кроме того, из решения не было очевидно, каким же образом суд определил размер взыскания. Это решение суда напоминает «суд справедливости» в странах общего права, где суд старается достичь наиболее справедливого результата по делу и неограничен строгими правилами закона в отношении размера ущерба.

В Великобритании размер ответственности директоров общества определяется либо убытками, понесенными обществом, либо доходами, полученными директором в результате неправомерных действий, но только одним из двух. Как и во многих европейских странах, сделка с заинтересованностью, совершенная с нарушением закона, является оспоримой и может быть признана недействительной по иску самого общества¹². Тем не менее, это право обществом может быть утрачено вследствие ряда причин, таких как:

1. совет директоров общества или общее собрание акционеров утвердили сделку после ее совершения при раскрытии директором полной информации о ней;
2. имела место необоснованная задержка с подачей иска;
3. отсутствие у суда возможности вернуть стороны в их прежнее положение;
4. нанесение вреда правам незаинтересованного третьего лица в случае отмены сделки;
5. в случае когда в сделке с обществом участвует третья сторона, например, другое акционерное общество, в котором директор имеет какой-либо интерес (материальный или нематериальный), сделка не является недействительной, если эта сторона может доказать, что она не знала и не должна была знать о существующем конфликте. На практике, однако, это обычно переходит в доказательство «справедливости» сделки, так как в случае, если сделка совершена с явным преимуществом для общества, суд, скорее всего, примет решение о том, что сделка была совершенна «с умыслом»¹³.

В случаях когда общество не может воспользоваться правом признать сделку недействительной по причинам, которые находятся вне его контроля (т. е. причины 3–5), а также когда директор воспользовался коммерческой возможностью общества, последнее вправе выбирать: потребовать возмещения понесенных убытков или полученных директором доходов по такой сделке¹⁴.

Однако одно дело указать в законе, что общество вправе взыскать либо убытки, либо доходы, полученные директором. Совсем иное — измерить и доказать их в британском суде. Последнее требует от общества доказательств причинно-следственной связи между действиями директора и убытками общества. Ухудшает положение и то, что порой общество несет убытки в любом случае. Так, например, если директор воспользовался предпринимательской возможностью, которая была так же доступна и для самого общества, то оно считается понесшим убыток, только если докажет, что смогло бы извлечь прибыль из этой возможности, и определит ее размер, что на практике чрезвычайно трудно¹⁵.

Именно по этой причине чаще всего общества стараются взыскать полученные директором доходы, так как определить их размер и доказать легче. Тем не менее, на практике и это бывает непросто. Начать следует с определения того, какие доходы (приход, сокращение расходов и т. п.) стали доступны директору вследствие нарушения им обязанностей по отношению к обществу¹⁶. Далее уже на директора ложится бремя доказывания того факта, что эта сумма должна быть уменьшена, например, потому что он потратил усилия на «обращение» простой коммерческой возможности в фактическую прибыль. По умолчанию директор не имеет права на подобные «вычеты», поскольку он все же нарушил свои обязанности по отношению к обществу, но тем не мение у него всегда есть возможность попытаться убедить суд в обратном.

В США в случаях нарушения обязанности действовать разумно (в американском праве — duty of care (обязанность по проявлению должной заботливости)) чаще всего директор не получает прибыли. Таким образом, размер его ответственности определяется исходя из убытков, причиненных обществу. Следует отметить, однако, что в американском праве чрезвычайно трудно доказать нарушение обязанности проявлять заботливость. Последнее известное судебное дело имело место в штате Делавэр в 1985 г. , и именно после этого судебного решения были внесены изменения в закон, разрешающие обществам освобождать внешних директоров от материальной ответственности за нарушение обязанности по проявлению заботливости¹⁷. В результате в современной судебной практике Америки случаи взыскания обществом убытков по такому основанию крайне редки.

Нарушение директорами обязанности действовать добросовестно (в американском праве — duty of loyalty (обязанность соблюдать лояльность по отношению к обществу)) — наиболее распространенное нарушение в случаях заключения сделок, в которых имеется заинтересованность. В этой ситуации американское право предоставляет свободу действий при определении размера и вида взыскания. Так, например, общество вправе потребовать:

• возмещения убытков, понесенных обществом;
• возврат доходов, неправомерно полученных директором;
• признание сделки недействительной;
• денежной компенсации, в случае когда реституция по сделке невозможна, определенной как разница между доходами общества, которые оно получило бы, если бы сделка не состоялась, и фактически полученными доходами.

Что касается нарушения директором обязанности по раскрытию информации, то, ввиду отсутствия судебной практики, на сегодняшний день неясно, какое именно средство правовой защиты применимо в этих случаях в США.

Некоторые выводы

Как следует из вышеприведенного опыта зарубежных стран, существует два основных подхода к определению размера ответственности членов органов управления в случае нарушения ими обязанностей.

Во-первых, могут быть непосредственно исчислены реальный ущерб и упущенные обществом прибыли, а во-вторых, может быть определен размер доходов, которые получил член органа управления в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения своей обязанности. Заметим, что неправомерно полученные директором доходы не служат основой для определения упущенной обществом прибыли, а являются самостоятельным видом взыскания.

В случае, если член органа управления нарушает обязанность перед обществом, но прямо или косвенно не получает никакой прибыли, единственным практическим способом определения размера его ответственности являются убытки — реальный ущерб и упущенная обществом прибыль. Из опыта большинства исследуемых стран очевидно, что до тех пор пока ответственность директоров будет определяется таким образом, ее точный размер всегда будет трудно доказать. К сожалению, как США, так и европейским странам на сегодняшний день неизвестен иной подход к решению данной проблемы.

В ситуации же, когда член органа управления действует с конфликтом интересов и прямо или косвенно получает доходы, общество должно иметь право требовать взыскания либо убытков, либо доходов, полученных директором или другим членом органа управления или их аффинированными лицами, в зависимости от того, размер чего больше. На практике доказать размер полученной директором прибыли проще, чем убытков, нанесенных обществу. Кроме того, как показывает практика зарубежных стран, размер доходов директора в большинстве случаев будет больше размера убытков.

Еще одним распространенным средством защиты прав, используемым как в зарубежных странах, так и в России в случаях совершения сделок с заинтересованностью, является признание сделки недействительной по иску общества.

Являясь наблюдательным органом, совет директоров действует исключительно коллегиально и, как правило, если обязанность нарушил один член коллегиального органа управления, другие члены также совершат нарушение своих обязанностей перед обществом. В этом случае по общему правилу, действующему во многих исследуемых странах, наступает солидарная ответственность.

¹Профессор Техасского Университета Бернард С. Блэк (Школа права Университета Техаса и Школа Бизнеса McCombs), e-mail: bblack@law.utexas.edu; профессор юридического факультета Кембриджского Университета Брайан Чеффинс; доктор юридических наук Венского университета экономики и менеджмента Мартин Гелтер; профессор юридического факультета Сеульского национального университета Хва-Джин Ким; старший преподаватель юридического факультета Кембриджского университета Ричард Нолан; профессор юридического факультета Университета Западной Англии, доктор юридических наук Матиас Симс.

²См., например, Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 17 декабря 2007 года по делу № А31-5173/2006-20, Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 11 ноября 2008 года № Ф04-6767/2008 (15436-А4616).

³См., например, Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 17 декабря 2007 года по делу № А31-5173/2006-20.

⁴Постановление ФАС Уральского округа от 7 мая 2003 года по делу № Ф09-1180/03-ГК.

⁵См., например, Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 15 июня 2006 года № Ф04-3476/2006 (23459-А75-16).

⁶См., например, Постановление ФАС Центрального округа от 24 января 2006 года по делу № А68-200/ГП-16-05.

⁷Телюкина М.В. Комментарий к Федеральному закону «Об акционерных обществах» (постатейный). Москва, Волтерс Клувер, 2005.

⁸Рассуждения на эту тему см.: Маковская А.А. Ответственность руководителей акционерного общества // Круглый стол России по корпоративному управлению, 2-3 июня 2005 г. , www.oecd.org.

⁹См., например, дело Canadian Aero Service Ltd. v. O’Malley [1974] S.C.R. 592.

¹⁰См. Матиас M. Симс «Возвращение прибылей за нарушение контракта: сравнительный анализ», EDINBURGH LAW REVIEW, выпуск 7, стр. 27, 2003 год (Siems, Mathias M., Disgorgement of Profits for Breach of Contract: A Comparative Analysis).

¹¹Решение от 25 июня 1985 г. по делу № 84-Daka-1954.

¹²Burland v. Earle [1902] A.C. 83; Re Cape Breton Co. Ltd. (1885) 29 Ch.D. 795.

¹³См., например, Farrar v. Farrars Ltd. (1888) 40 Ch.D. 395.

¹⁴Tang Man Sit v. Capacious Investments Ltd. [1996] 1 All E.R. 193. См. наиболее известное австралийское дело Warman International v. Dwyer (1995) 182 CLR 544 (Высший Суд Австралии), примененное Апелляционным Судом Англии в деле Murad v. Al-1 Saraj [2005] EWCA Civ 959.

¹⁵См., например, Gwembe Valley Development Co. Ltd. v Koshy (No. 3) [2003] EWCA Civ 1048, [2004] 1 BCLC 131.

¹⁶Трудности даже при таких простых подсчетах хорошо видны на примере следующих судебных дел: Murad v. Al-Saraj [2005] EWCA Civ 959; Ultraframe (UK) Ltd. v. Fielding [2005] EWHC 1638 (Ch).

¹⁷Дело Smith v. Van Gorkom, 488 A.2d 858 (Delaware 1985). Недавнее подробное исследование судебной практики показало, что других дел, в которых внешним директорам пришлось возмещать убытки по решению суда за нарушение обязанности действовать добросовестно, нет. Однако надо отметить, что авторы при исследовании судебных дел не принимали в расчет те из них, которые закончились мировым соглашением с последующией выплатой сумм страховой компанией. См. Бернард Блэк, Брайан Чеффинс и Майкл Клауснер «Ответственность внешнего директора», выпуск 58, STANFORD LAW REVIEW, стр. 1055-1159, 2006 год (Black, Bernard, Cheffins, Brian, and Klausner, Michael, Outside Director Liability).