Что такое конфиденциальная информация. Соотношение понятий «конфиденциальная информация» и «коммерческая тайна». Как акционерное общество может обеспечить защиту конфиденциальной информации. Ответственность за несоблюдение конфиденциальности.
Понятие «конфиденциальная информация»
Понятие «конфиденциальная информация» стало неотъемлемой частью российской юридической лексики. В настоящий момент оно используется в нескольких сотнях нормативных правовых актов Российской Федерации. Не отстают от законодателя и правоприменители : все чаще в различных договорах можно встретить целые разделы или даже отдельные соглашения о конфиденциальности. Широкое распространение получило включение положений о запрете на распространение сведений конфиденциального характера в трудовых договорах.
Тем не менее, до сих пор в законодательстве не содержится четкого определения понятия «конфиденциальная информация». Ранее такое определение содержалось в ст. 2 утратившего силу ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации»1. Согласно этому закону «конфиденциальная информация — документированная информация, доступ к которой ограничивается в соответствии с законодательством Российской Федерации». Данное определение в несколько измененном виде по – прежнему находит свое применение в актах органов государственной власти Российской Федерации 2.
Действующий ФЗ «Об информации, информационных технологиях и защите информации»3 ( далее — ФЗ «Об информации» ) определение понятия «конфиденциальная информация» не содержит. Однако данное определение может быть получено на основании анализа его норм.
Согласно п 1 ст. 2 указанного закона информация — это сведения ( сообщения, данные ) независимо от формы их представления.
В п. 7 той же статьи сказано, что конфиденциальность информации — обязательное для выполнения лицом, получившим доступ к определенной информации, требование не передавать такую информацию третьим лицам без согласия ее обладателя.
Таким образом, конфиденциальная информация — это сведения, независимо от формы их предоставления, которые не могут быть переданы лицом, получившим доступ к данным сведениям, третьим лицам без согласия их правообладателя.
Перечень сведений конфиденциального характера содержится в Указе Президента Российской Федерации от 06.03.1997 г. № 188 «Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера». Согласно данному указу к сведениям конфиденциального характера относятся :
- персональные данные ;
- сведения, составляющие тайну следствия и судопроизводства, а также сведения о защищаемых лицах и мерах государственной защиты, осуществляемой в соответствии с Федеральным законом от 20 августа 2004 г. № 119 – ФЗ «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» и другими нормативными правовыми актами Российской Федерации ;
- служебная тайна ;
- врачебная, нотариальная, адвокатская тайна, тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных или иных сообщений ;
- коммерческая тайна ;
- сведения о сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца до официальной публикации информации о них.
Следует обратить внимание на то обстоятельство, что данный перечень не может рассматриваться как закрытый. Действующий ФЗ «Об информации» не требует принятия нормативных актов Президента или правительства для дальнейшего развития понятия «конфиденциальная информация». Более того, закон позволяет обладателю информации самостоятельно решать вопрос о наделении ее статусом конфиденциальной. Поэтому перечень следует рассматривать как примерный.
Данный вывод имеет очень важное практическое значение. Возможность самостоятельного определения статуса информации позволяет ее обладателю вырабатывать способы ее защиты от несанкционированного доступа, использования и распространения, а также предусматривать меры гражданско – правовой ответственности в случае совершения указанных действий.
Особое значение вышеназванный вывод имеет для хозяйственных обществ. Как известно, в соответствии с п. 2 ст. 67 Гражданского кодекса РФ участники хозяйственных обществ обязаны не разглашать конфиденциальную информацию.
К сожалению, данная норма не получила своего развития в ФЗ «Об акционерных обществах», который вообще не упоминает о такой обязанности акционеров. Поэтому до сих пор в науке нет единого мнения о том, о какой конфиденциальной информации идет речь. Ряд авторов полагают, что обязанность не разглашать конфиденциальную информацию распространяется только на конфиденциальные сведения, подпадающие под режим коммерческой тайны 4.
Защита сведений, составляющих коммерческую тайну
Прежде всего, отметим, что автор не может согласиться с высказанной в предыдущем абзаце позицией. Режим коммерческой тайны распространяется на конфиденциальную информацию, позволяющую ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду5. Несмотря на кажущуюся широту данного определения, оно в действительности затрагивает лишь информацию, составляющую секрет производства ( ноу – хау ).
Из – под режима коммерческой тайны выпадает значительный пласт информации, которая может прямо или косвенно влиять на экономическую ситуацию в акционерном обществе и, главное, на стоимость его акций. Часть информации, на которую не распространяется режим коммерческой тайны, указана в перечне в ст. 5 ФЗ «О коммерческой тайне». Но из всего данного перечня признаками конфиденциальности могут обладать лишь следующие сведения :
- о численности и о составе работников, о системе оплаты труда, об условиях труда, в том числе об охране труда, о показателях производственного травматизма и профессиональной заболеваемости, о наличии свободных рабочих мест ;
- о задолженности работодателей по выплате заработной платы и по иным социальным выплатам ;
- о нарушениях законодательства Российской Федерации и фактах привлечения к ответственности за совершение этих нарушений.
Иные содержащиеся в ст. 5 ФЗ «О коммерческой тайне» сведения вообще не могут быть признаны конфиденциальными в силу закона.
Хотя режим коммерческой тайны распространяется на очень узкий круг информации, он обеспечивает ее весьма эффективной правовой защитой. Так, согласно п. 1 ст. 1472 Гражданского кодекса РФ нарушитель исключительного права на секрет производства, в том числе лицо, которое неправомерно получило сведения, составляющие секрет производства, и разгласило или использовало эти сведения, а также лицо, обязанное сохранять конфиденциальность секрета производства, обязано возместить убытки, причиненные нарушением исключительного права на секрет производства, если иная ответственность не предусмотрена законом или договором с этим лицом.
В качестве иной ответственности можно привести административную ответственность в виде штрафа в размере от пятисот до одной тысячи рублей для граждан и от четырех тысяч до пяти тысяч рублей для должностных лиц за разглашение информации с ограниченным доступом (ст. 13.14 Кодекса об административных правонарушениях РФ).
Статья 183 Уголовного кодекса РФ предусматривает уголовную ответственность за собирание, использование и распространение сведений, составляющих коммерческую тайну. Особое значение имеет п.2 данной статьи, так как он предусматривает возможность привлечения к уголовной ответственности за использование и распространение сведений, относящихся к режиму коммерческой тайны, лиц, которым эти сведения были доверены или стали известны по службе или работе. При этом пп. 3 и 4 указанной статьи содержат квалифицирующие признаки ( корыстная заинтересованность и тяжкие последствия ), увеличивающие срок наказания до 10 лет лишения свободы.
Таким образом, закон предусматривает довольно существенные меры юридической ответственности за сбор, использование и разглашение сведений, составляющих коммерческую тайну.
ФЗ «О коммерческой тайне» также содержит ряд важных положений, которые могут быть использованы и используются на практике руководством акционерного общества для защиты любой конфиденциальной информации. В частности, п. 1 ст. 10 Закона устанавливает перечень обязательных мер по охране конфиденциальности информации, которые должны приниматься ее обладателем :
- определение перечня информации, составляющей коммерческую тайну ;
- ограничение доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, путем установления порядка обращения с этой информацией и контроля за соблюдением такого порядка ;
- учет лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, и ( или ) лиц, которым такая информация была предоставлена или передана ;
- регулирование отношений по использованию информации, составляющей коммерческую тайну, работниками на основании трудовых договоров и контрагентами на основании гражданско – правовых договоров ;
- нанесение на материальные носители ( документы ), содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну, грифа «Коммерческая тайна» с указанием обладателя этой информации ( для юридических лиц — полное наименование и место нахождения ).
Статья 11 того же Федерального закона предусматривает меры защиты конфиденциальной информации в трудовых отношениях. В частности, к ним следует отнести обязанность работодателя по ознакомлению под расписку работника с перечнем информации, составляющей коммерческую тайну, ее режимом и возможными мерами ответственности за нарушения данного режима, а также по созданию условий для соблюдения работником режима коммерческой тайны.
Работник, в свою очередь, обязан выполнять установленный работодателем режим коммерческой тайны, не разглашать информацию, составляющую коммерческую тайну, обладателями которой являются работодатель и его контрагенты, и без их согласия не использовать эту информацию в личных целях. Также работник обязан передать работодателю при прекращении или расторжении трудового договора имеющиеся в пользовании работника материальные носители информации, содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну.
Защита служебной информации в акционерном обществе
Как мы уже не раз отмечали, режим коммерческой тайны не может охватить весь объем информации, доступ к которой может быть ограничен руководством акционерного общества. Одним из видов такой информации, имеющей особую важность для акционерного общества, является служебная информация.
Как указано в ст. 31 ФЗ «О рынке ценных бумаг», служебной информацией признается любая не являющаяся общедоступной информация об эмитенте и выпущенных им эмиссионных ценных бумагах, которая ставит лиц, обладающих в силу своего служебного положения, трудовых обязанностей или договора, заключенного с эмитентом, такой информацией, в преимущественное положение по сравнению с другими субъектами рынка ценных бумаг.
В юридической литературе иногда можно встретить мнение о том, что служебная информация не может рассматриваться как конфиденциальная 6. Данное мнение основано на анализе положений Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» и уже упоминавшегося «Перечня сведений конфиденциального характера», утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 06.03.1997 г. № 188. Признавая несомненную логику данных рассуждений, мы, тем не менее, считаем, что служебная информация для целей ее использования на рынке ценных бумаг является конфиденциальной, а потому может быть обеспечена мерами защиты.Мнение автора настоящей статьи основано на таком общем признаке конфиденциальной информации, как отсутствие доступа к ней со стороны третьих лиц. Именно наличие данного признака позволяет отнести информацию, указанную в ст. 31 ФЗ «О рынке ценных бумаг» к конфиденциальной.
Служебная информация не может быть использована для совершения сделок на рынке ценных бумаг, она также не может быть передана для совершения сделок третьим лицам. Статья 15.21 Кодекса об административных правонарушениях РФ предусматривает ответственность в виде административного штрафа или дисквалификации ( для должностных лиц ) за указанные действия. Однако размеры штрафа в сравнении с возможной прибылью настолько незначительны ( для граждан — до пяти тысяч рублей, для должностных лиц — до пятидесяти тысяч рублей ), что не могут рассматриваться как реальная мера, направленная на предупреждения данного правонарушения.
Значительную сложность представляет и то обстоятельство, что содержащийся в ст. 32 ФЗ «О рынке ценных бумаг» перечень лиц, которые могут быть привлечены к ответственности за использование служебной информации, крайне узок. К таким лицам относятся члены органов управления эмитента или профессионального участника рынка ценных бумаг, связанного с этим эмитентом договором, аудиторы эмитента или профессионального участника рынка ценных бумаг, связанного с этим эмитентом договором, и служащие государственных органов, имеющие в силу контрольных, надзорных и иных полномочий доступ к указанной информации.
Прежде всего, бросается в глаза отсутствие в данном перечне работников эмитента. Часто именно данным лицам первоначально становятся известны обстоятельства, которые могут существенно повлиять на цену акций. В качестве хрестоматийного примера можно привести известный судебный процесс против компании « TEXAS GULF SULFUR » в США в 1965-1966 гг. В рамках данного процесса было установлено, что работники компании обнаружили крупное месторождение руды на принадлежащем ей участке. Информация об этом стала известна некоторым представителям руководства компании, которые приобрели крупные пакеты ее акций. От большинства акционеров компании информация об открытии данного месторождения была сознательно скрыта, чтобы не допустить увеличения стоимости акций. Таким образом, покупатели смогли приобрести акции по низкой цене и получить значительную прибыль, которая, однако, была конфискована Комиссией по ценным бумагам 7.
Полагаем, что отсутствие в перечне лиц, обязанных воздержаться от использования служебной информации, работников акционерного общества вызвано положением ст. 57 Трудового кодекса РФ. В соответствии с данной статьей в трудовом договоре может быть предусмотрено дополнительное требование о неразглашении служебной тайны, но не служебной информации. Режим служебной тайны, по смыслу, придаваемому ей Указом Президента Российской Федерации от 06.03.1997 г. № 188, распространяется только на государственных служащих.
Именно поэтому такая мера дисциплинарной ответственности, как увольнение в соответствии с пп. «в» п. 6 ст. 81 Трудового кодекса РФ, не может быть применена к работнику эмитента в случае, если он передал служебную информацию третьим лицам. По этой же причине работники эмитента не несут административной ответственности.
Кроме того, действующий ФЗ «О рынке ценных бумаг» не позволяет привлечь к ответственности лиц, которым служебная информация была передана и которые, руководствуясь ею, совершили сделки на рынке ценных бумаг.
Что касается акционеров, то они не имеют права лишь разглашать служебную информацию, так как она является конфиденциальной. Иные ограничения главы 8 ФЗ «О рынке ценных бумаг» на владельцев акций не распространяются.
Не добавляет оптимизма и то обстоятельство, что помимо крайне мягких мер административной ответственности, ни ФЗ «О рынке ценных бумаг», ни какой – либо иной нормативный правовой акт не устанавливает надежных организационно – правовых мер защиты служебной информации. И лишь с принятием закона, регламентирующего порядок работы с инсайдерской информацией и устанавливающего ответственность за совершение сделок с использованием такой информации, стало возможно в определенной степени переломить ситуацию.
Применение института инсайдерской информации как альтернативы служебной
Юридическая ущербность положений об использовании служебной информации настолько очевидна, что они неоднократно подвергались обоснованной критике8. Практическое применение данных положений не обеспечивает главной задачи института служебной информации — защиты прав акционеров и иных участников сделок на рынке ценных бумаг, которые не обладают служебной информацией.
Поэтому на практике советы директоров акционерных обществ, руководствуясь ст. 4 главы 7 Кодекса корпоративного поведения 9, все чаще прибегают к утверждению положений об инсайдерской информации и образуют специальные контрольно-ревизионные органы, которые следят за соблюдением такого положения не только руководством компании, но также ее акционерами и работниками.
При этом под инсайдерской информацией согласно п. 4.2.1 Кодекса корпоративного поведения понимается существенная информация о деятельности общества, акциях и других ценных бумагах общества и сделках с ними, которая не является общедоступной и раскрытие которой может оказать существенное влияние на рыночную стоимость акций и других ценных бумаг общества.
При этом конкретные перечни такой информации могут быть весьма обширными. ФЗ «Об акционерных обществах» требует лишь соблюдения прав акционеров на получение информации, указанной в п. 1 ст. 89 данного федерального закона, а также норм ФЗ «Об акционерных обществах» и «О рынке ценных бумаг» в отношении информации, которая подлежит обязательному раскрытию.
В первом случае следует говорить о режиме ограниченного доступа — то есть право на получение и использование информации принадлежит акционерам, но может быть ограничено для других лиц. Во втором случае информация в принципе перестает быть конфиденциальной с момента ее раскрытия, что, однако, не исключает наличия статуса конфиденциальности до момента раскрытия.
Защита инсайдерской информации достигается путем установления конкретных мер по ее охране, которые во многом схожи с вышеописанными мерами по охране коммерческой тайны 10. Кроме того, утверждение таких положений позволяет применять к исполнительным органам акционерного общества и членам его совета директоров меры ответственности за неправомерное использование и распространение инсайдерской информации.
Тем не менее, следует помнить, что Кодекс корпоративного поведения — это рекомендательный документ, поэтому руководство каждого акционерного общества самостоятельно определяет, применять его или нет. Кроме того, положение об инсайдерской информации распространяется только на руководство, акционеров и работников эмитента, а потому не может обеспечить эффективных мер борьбы с недобросовестным использованием данной информации профессиональными участниками рынка ценных бумаг и иными лицами, которым инсайдерская информация стала известна в результате вступлении в правоотношения с эмитентом, а равно их родственникам или аффилированным лицам.
Вот почему столь важно было принять специальный закон «Об инсайдерской информации», который бы решил выше обозначенные проблемы. Второго июля 2010 года соответствующий закон был принят Государственной Думой 11. Большая часть положений указанного закона вступит в законную силу 27 января 2011 года.
Понятие «инсайдерская информация», содержащееся в п. 1 ст. 2 этого закона, шире, чем в Кодексе корпоративного поведения. Оно распространяется не только на сведения о ценных бумагах, но также на информацию о валюте и товарах. Однако данное понятие может быть применено только после вступления в силу перечня сведений, относящихся к инсайдерской информации, который отражен в ст. 3 закона. Отметим, что ст. 3 содержит лишь перечень инсайдерской информации для государственных и муниципальных органов и Банка России. В отношении эмитента эмиссионных ценных бумаг такой перечень должен быть разработан Федеральной службой по финансовым рынкам
РФ. Кроме того, ст. 3 вступает в законную силу лишь по истечении года с момента официального опубликования ФЗ «Об инсайдерской информации», поэтому вопрос о том, что же следует рассматривать в качестве инсайдерской информации применительно к акционерному обществу, пока остается открытым.
Обращает на себя внимание и тот факт, что согласно п. 4 ст. 20 Федерального закона «Об инсайдерской информации» с момента вступления закона в силу утрачивает свое значение глава 8 ФЗ «О рынке ценных бумаг» ( данная глава регулирует вопросы использования служебной информации ). Таким образом, в течение полугода с 27 января 2011 года по 30 июля 2011 года будет образован правовой вакуум в части защиты от использования информации, которая может оказать существенное влияние на стоимость ценных бумаг
Отсюда следует, что в отсутствие положения об инсайдерской информации или Кодекса корпоративного поведения компании, содержащего соответствующий раздел, защитить конфиденциальную информацию, способную существенно влиять на цену акций, будет практически невозможно. Исключение будет составлять лишь информация, подпадающая под режим коммерческой тайны.
Но и после вступления в силу ст. 3 и утверждения перечня сведений, относящихся к инсайдерской информации, положения об инсайдерской информации не потеряют своего значения. Причина в том, что законодатель вновь ограничился установлением мер ответственности, вплоть до уголовной, но при этом не предусмотрел в законе организационно – правовых способов защиты конфиденциальной информации. Поэтому эмитенты будут по – прежнему вырабатывать такие способы самостоятельно, основываясь, как и прежде, на нормах ФЗ «О коммерческой тайне».
1 Федеральный закон от 20.02.1995 г. № 24 – ФЗ.
2 Примером является Приказ ФНС РФ от 12.12.2006 г. № САЭ -3-13/848@ «О проведении опытной эксплуатации унифицированной системы приема, хранения и первичной обработки налоговых деклараций и бухгалтерской отчетности в электронном виде по телекоммуникационным каналам связи» ( вместе с «Временным регламентом обмена электронными документами с ЭЦП по телекоммуникационным каналам связи в унифицированной системе приема, хранения и первичной обработки налоговых деклараций и бухгалтерской отчетности» ). В данном документе содержится следующее понятие конфиденциальной информации : «Конфиденциальная информация — требующая защиты информация, доступ к которой ограничивается в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, а также настоящим Регламентом». Данное определение, по нашему мнению, не вполне соответствует действующему законодательству.
3 Федеральный закон от 27.07.2006 г. № 149 – ФЗ.
4 См., например, Ломакин Д. В. Корпоративные правоотношения : общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М.: Статут, 2008. Северин В. А. Правовой механизм регулирования коммерчески значимой информации в торговом обороте. «Юрист», № 10, 2002.
5 П.1 ст. 3 Федерального закона от 29 июля 2004 года № 98 – ФЗ «О коммерческой тайне».
6 Подробнее см. Пресняков М. В., Чаннов СЕ. Некоторые вопросы допуска государственных и муниципальных служащих к охраняемым законом тайнам // Государственная власть и местное самоуправление. 2009, № 9.
7 Кузнецов А. П., Ротков А. А. Некоторые вопросы регулирования рынка ценных бумаг в законодательстве США // Международное публичное и частное право, 2007, № 2.
8 См., например, статью Добровольского В. И. Инсайдерская информация в мировой практике, служебная информация и коммерческая тайна в России // Предпринимательское право, 2008, № 4.
9 Распоряжение ФКЦБ РФ от 04.04.2002 г. № 421/ р «О рекомендации к применению Кодекса корпоративного поведения» ( вместе с «Кодексом корпоративного поведения» от 05.04.2002 г.).
10 См., например, Положение об инсайдерской информации, утвержденное советом директоров ООО «Компания «М. видео» 28 июня 2007 года // http://invest.mvideo.ru/imgs/rec/invest/lnsider_info_final_rus.pdf .
11 Федеральный закон от 27.07.2010 г. № 224 – ФЗ «О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» ( далее по тексту — ФЗ «Об инсайдерской информации» ).