По материалам: CFO
В идеальном мире стороны соглашения просто сошлись бы на том, что теперь нужно использовать другую референсную ставку, и начали бы ее использовать.
К сожалению, мы живем далеко не в идеальном мире. К тому же “пораженном” пандемией COVID-19, которая все осложняет, но при этом не отменяет и даже не откладывает отказ от использования лондонской межбанковской ставки рефинансирования с конца следующего года. Времени с 2014 года, когда был дан старт всей этой глобальной реформе, прошло уже немало, но до сих пор национальные финансовые регуляторы, финансовые институты, профессиональные ассоциации и другие вовлеченные стороны бьются над все той же задачей трансформации по возможности наиболее эффективными способами и минимизации сопутствующих рисков.
Последние оценки подтверждают, что на данный момент в мире выдано коммерческих кредитов примерно на $1,8 трлн. – по плавающим ставкам, которые основаны на LIBOR. Еще $1,8 трлн. – это потребительские ипотечные кредиты по ставке, так или иначе привязанной также к LIBOR. И еще $192 трлн. в совокупности – это рынок обеспеченных ценных бумаг и производных финансовых инструментов, также привязанных ко всей той же ставке.
По всему миру сегодня проводится оценка последствий перехода на альтернативные ставки, и предлагаются решения в ответ. В системе международных стандартов финансовой отчетности в рамках двух отдельных стадий были внесены правки в ряд стандартов, облегчающих учет перехода на альтернативные ставки: это решение, если кратко, не будет считаться модификацией соглашений, и не потребует их перезаключения со всеми последствиями для МСФО-отчетности. В США во главе процесса поставлен специальный комитет по альтернативным референсным ставкам (Alternative Reference Rates Committee, ARRC). В его состав вошли представители управляющего совета Федеральной резервной системы и Федерального резервного банка Нью-Йорка. Многие месяцы были потрачены ARRC на то, чтобы определить подходящую альтернативу для LIBOR, пока выбор где-то два года назад не пал на SOFR (Secured Overnight Financing Rate). Не меньше времени было потрачено и на то, каким образом теперь финансовым институтам пересоставить заключенные соглашения, чтобы в них был оговорен процесс замены одной ставки на другую.
Если все же не оговорен...
Что делать с соглашениями, где таких оговорок не предусмотрено? В США реформа LIBOR создала, конечно, немало проблем как кредиторам, так и заемщикам. Одной из самых больших стала распространенность кредитных соглашений, которые либо вообще не предусматривают оговорок на случай замены, либо предусматривают такие оговорки, но явно на так, как того требуют сложившиеся обстоятельства и рекомендации регуляторов. По таким кредитным соглашениям ключевой вопрос можно поставить так: можно ли их применять в правовом поле, и если да, как именно?
В идеальном мире стороны соглашения просто сошлись бы на том, что теперь нужно использовать другую референсную ставку, и начали бы ее использовать. Но мы живем не в идеальном мире. Если между сторонами нет соглашения, и в договоре отсутствует четкая юридическая формулировка относительно возможности применения альтернативной ставки, то прекращение действия LIBOR рискует привести к судебным тяжбам, где сторона заемщиков либо будет настаивать на отсутствии процентной ставки как таковой, либо будет отказываться от предложенной банком альтернативы, называя ее неприемлемой. Соответственно, кредиторы будут вынуждены защищать себя против обвинений в нечестных или вводящих в заблуждение практиках и нарушении договорных условий. Если им не на что будет опираться, у них не останется выбора, кроме как попытаться отстоять свою позицию в суде.
“Исправление договора” (Contract reformation) – термин, довольно распространенный в американской юридической системе, и это то, что почти наверняка попытаются сделать кредиторы. Это полноправный принцип закона, позволяющий суду как бы вмешиваться и лично менять условия договора по тому или иному финансовому инструменту, если действующие условия не отражают собой первоначально достигнутого между сторонами соглашения в результате совместно допущенной ошибки. Если приложить эту логику к контексту реформы LIBOR, совместно допущенной ошибкой тут можно посчитать предположение, что лондонская межбанковская ставка рефинансирования и далее будет доступна в качестве базового индекса для расчета процентных ставок на весь период действия финансового инструмента. Кредиторы могут попросить суд вмешаться и заменить один базовый индекс другим.
Предложение, в целом, рабочее, хоть и требующее некоторой поддержки на уровне регулирования - но и здесь тоже скрывается второе дно. Что если кредитор попробует через суд получить “неправомерное обогащение” (юридический термин, означающий получение стороной А какого-либо вознаграждения без получения стороной В адекватного возмещения, полагающегося по закону)? Такая ситуация может возникнуть в случае, если отсутствует имеющий юридическую силу договор. В сложившейся ситуации “неправомерные вознаграждения” кредитора теоретически возможны с той предъявленной суду аргументацией, что для противоположной стороны - стороны заемщика - будет неправомерным обогащаться на заключенном соглашении, не платя уже кредитору по согласованной процентной ставке. В этом случае стороны могут “сопротивляться” даже ставке SOFR, которая вроде бы получила официальное признание в качестве подходящей альтернативы.
Минимизация рисков
С учетом того, куда в этой ситуации может завести правовая система США, американским финансовым институтам можно дать следующие рекомендации по минимизации рисков:
- “Поднять” все свои действующие соглашения с привязкой к LIBOR и в первую очередь определить, в каких из них не предусмотрены оговорки для использования альтернативных ставок, либо предусмотрены, но в не соответствующей сложившимся обстоятельствам форме. Далее продумать, как в их случае сторонам придется определять подходящую альтернативную ставку. Кредитные соглашения, вполне возможно, придется по взаимному соглашению сторон пересмотреть, и это лучше начать делать немедленно.
- По “проблемным” кредитным соглашениям лучше без промедления начать открытый и честный диалог с противоположной стороной относительно того, когда именно произойдет замена референсной ставки, и на какую именно. Ключ к успеху – полная прозрачность, гарантирующая чистоту намерений кредитора в его рекомендациях относительно нужного момента времени для замены ставки, а равным образом и относительно ее самой. Это подразумевает, что кредиторы должны быть готовы провести сравнение предложенной ими альтернативной ставки с LIBOR и объяснить ожидаемый эффект для платежных обязательств заемщика. Как только стороны придут к соглашению по поводу выбора самой ставки и момента времени для ее замены, необходимо подготовить корректировки к кредитному соглашению, а сами стороны должны выразить понимание и принятие исправленного соглашения, поставив там свои подписи.
- Если вдруг оказывается, что стороны прийти к новому соглашению по описанной выше схеме не могут, кредитору рекомендовано фиксировать все предпринимаемые им усилия по достижению консенсуса со стороной заемщиков, поскольку это пригодится далее в отстаивании юридической силы базового кредитного документа в суде. Такие свидетельства благих намерений со стороны кредитора могут снизить риски неблагоприятного решения судебной инстанцией. Чем быстрее кредитор начнет документировать свои попытки пересмотреть условия со стороной заемщиков, тем будет лучше.
Вокруг отмены LIBOR до сих пор сохраняется значительная неопределенность, но реальность такова, что финансовым институтам просто нужно действовать уже сейчас. Чем быстрее, тем лучше стороны будут готовы к финансовым и юридическим сложностям, которые очень вероятно, что могут возникнуть уже в следующем году.
Авторы оригинальной публикации: Джеймс Ширин (James Shearin), Брайан Кирш (Amanda Gurren), Аманда Гуррен (Amanda Gurren) – юристы юридической фирмы Pullman & Comley, имеющей офисы в трех американских штатах